商标的基本功能是识别商品或服务来源，兼有承载商誉的功能，前者是基础，后者是前者基础上的延伸。与以激励创新为目的的专利法和版权法不同，商标法所保护的并不是构成商标标识的文字、图形等元素本身，而是商标与商标权利人之间的联系。
使用商标标识的行为只有在发挥识别商品或服务来源的功能时，才属于商标法意义上的“商标性使用”[1]，才可能欺诈或误导消费者，使其误以为被诉商品或服务来源于真正的商标权利人，从而挤占真正商标权利人的市场份额，此系商标侵权的一般逻辑。如果使用商标标识的行为并不产生识别来源的功能时，则不会发生消费者混淆的可能，自然不会产生商标侵权的法律效果。
因此，界定“商标性使用”是判断商标侵权与否的必要前提。只有在确认使用商标标识的行为属于“商标性使用”之后，才可进一步判断是否构成相同或类似商品、相同或近似商标等侵权因素。
“商标性使用”的考量因素1. 识别来源
“商标性使用”应当是发挥识别功能的使用行为，即是一种商业性的使用，比如直接在商品或包装上附加商标以实现直接商业目的，而在宣传册、官网、微信公众号上附加商标则具有推销、宣传商品或服务的间接商业目的。
2. 特定载体
商标必须在有形载体上客观呈现，从而能被消费者直观的感知。
国知局在今年6月发布《商标侵权判断标准》[2]中的第三至七条对商标用于商品及包装、交易文书、服务场所、广告宣传、展览上的具体表现形式作了详细的举例，具体包括发票、报关单据、二维码、办公文具等各类载体，但在这些载体上使用商标标识并不必然构成“商标性使用”，还需要结合使用的场景综合分析。
3. 相关公众
商标法意义上“相关公众”的概念一般指商品或服务的消费者，以及与商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。
但“相关公众”还包含一层含义，“商标性使用”应当是一种公开的使用商标的行为。如果商品没有进入市场流通领域，即使附加了商标也不会被消费者或其他经营者所感知，自然无法发挥来源识别功能。比如，在办公文具上使用商标，但只是供内部员工使用，仍然不属于商标法意义上的“商标性使用”。
描述性使用是否构成“商标性使用”描述性使用的法律依据为《商标法》第五十九条，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。
事实上根据《商标法》第十一条，仅描述商品特点的文字商标会因为缺乏显著性，不得作为商标申请注册，除非商标已通过实际使用获得显著性或者组成商标的文字进行字体设计从而增强显著性，才有可能获准注册。
在美食达人公司诉光明乳业公司侵害商标权一案[3]中，光明乳业公司的优倍系列鲜牛奶产品外包装上的显著位置使用了与美食达人公司名下注册商标相同的85℃商标标识，美食达人公司据此认为光明乳业公司构成商标侵权。
上海知产院二审认定，光明乳业公司虽在外包装上使用85℃商标标识，但配以“85℃巴氏*菌乳新鲜说”、“就是要喝85度*菌的巴氏鲜奶”等文字，目的为了向相关公众说明其采用的巴氏*菌技术的工艺特征，仍属于合理描述自己经营商品特点的范围，并不起到指示商品来源的作用。
但是描述性使用商标标识应当在合理限度的范围之内，否则即使不构成商标侵权，也可能会被认定构成不正当竞争。
在普拉达公司诉东方源公司、华商报社侵害商标权及不正当竞争一案[4]，东方源公司在《华商报》上刊登有关东方国际中心房地产项目和推销店铺招租广告中，包含PRADA文字和图案商标、企业字号，宣称“全球顶级奢侈品牌进驻，引领国际奢侈生活潮流”等广告标语。
法院认为，东方源使用PRADA商标标识的目的在于推介、推销其房地产开发项目及店铺，提升其店铺的品味和形象，实际非为起到识别东方源公司投资的招租店铺来源于普拉达公司的作用，不会对商品来源产生混淆和误认，属非商标性使用。但东方源使用PRADA商标标识系一种故意利用他人商誉的行为，对商标注册人的品牌形象亦造成损害，构成不正当竞争。
指示性使用是否属于“商标性使用”指示性使用有两种常见情形：（1）经营者为客观地说明自己商品或者服务源于他人，而善意合理地使用他人的注册商标。比如奥特莱斯商场在运动品牌专柜处放置含有NIKE、ADIDAS等商标的易拉宝，又如在淘宝卖场旗舰店的商品详情页使用LV、GUCCI等商标，只要所售商品均是正品且属于在合理限度内的使用，均不构成商标侵权；（2）经营者为客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关，而使用他人商标。比如在淘宝上购买自有品牌的手机充电器、转接口等，会发现商家在商品详情中描述为“适配华为”、“适配APPLE”等。
指示性使用一般属于“商标性使用”，但仍需在合理限度之内。笔者认为应从主客观两个方面判断经营者为指示商品或服务来源而使用他人商标是否超过合理限度：
（1）主观上经营者使用他人商标的行为应当是善意的，符合行业的通用惯例。比如上述例子中“适配华为”的手机充电器，如果淘宝商家直接在网页中大量使用华为的红色花瓣商标，则极容易使消费者误认为该手机充电器来源于华为公司而构成商标侵权，因此行业通用惯例是以纯文字的形式，有限度地使用“华为”二字；但是对于公路旁的汽修店来说，通常可以直接在店招较为显著的位置使用宝马、奔驰等车企标志，而不仅限于纯文字的表述，以方便往来的驾驶员能更快速、直观地了解。
（2）客观上经营者使用他人商标的行为是否具有较高的混淆可能性。在乐高公司诉童汇文化公司侵害商标权及不正当竞争一案[5]中，童汇文化公司在其门店装潢、宣传海报、微博、微信公众号上使用乐高、LEGO商标并申请注册http://legosh.com的域名，并在宣传中称系乐高公司授权的“乐高活动中心”。法院认为童汇文化公司的商标使用行为已经明显超出销售商品的必要限度，企图建立与乐高公司之间的关联，从而获得竞争优势，构成不正当竞争。
诸多实务研究文章会把指示性使用和描述性使用都划归为商标的合理使用或正当使用，但两者最根本的区别是描述性使用不属于“商标性使用”，而指示性使用则属于“商标性使用”。因此，超出合理限度的描述性使用可能构成不正当竞争，但超出合理限度的指示性使用既有可能构成商标侵权，亦有可能构成不正当竞争。
此外，关于指示性使用与权利用尽原则的区分，两者的评价对象不同。权利用尽评价的是商品上原有的商标使用行为，而指示性使用评价的是经营者在原有商品商标之外，独立使用商标的行为。以奥特莱斯卖场为例，货架上的零售商品是已经从商标权利人或其许可人处首次出售获得，故零售商品上的商标权根据权利用尽规则已经归于耗尽；但是奥特莱斯卖场同时在货架旁的易拉宝上使用了他人商标，而该易拉宝上独立的商标使用行为属于指示性使用，两者并不冲突。
涉及企业名称相关的“商标性使用”商标用于指示商品来源，而企业名称用于指示经营者的主体身份，前者由商标局审核注册，后者由各地市场监督局的注册科或行政审批局受理注册，分属不同的系统。尤其后者的核名通常只作形式审查，只要所辖行政区域内没有已注册的重名企业即可批准注册，一般不考虑实体上是否产生混淆可能。因此，实践中商标权与企业名称权的冲突时有发生。
《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属商标侵权行为。因为将他人具有较高知名度的商标注册为自己的企业字号，本身已具有一定的不法性。此时再行突出使用字号，实际上已经起到了指示商品来源的作用，而不仅仅是指明经营者主体。
实践中，对于如何理解“突出使用”主要有如下两种：
一种是单独突出使用字号：根据《企业名称登记管理规定》（2012修订）第二十条规定，只有从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。除此之外，企业名称中的行政区划、字号、行业形态和组织形式四部分，原则上应当以相同的字体、大小完整、规范地进行使用。在康训华与厦门韩泰润滑油有限公司侵害商标权一案[6]中，被告将与原告注册商标相同的韩泰文字注册为自己的企业字号，同时在其产品外包装上使用“韩泰石油”、“韩泰润滑油”、“韩泰公司荣誉出品”的字样。福建高院认为这种使用行为不属于对企业名称的规范使用，实际起到了对“韩泰”文字标识不当的突出使用。
另一种是整体突出使用企业名称：完整使用企业名称的全称，并不代表一定不构成侵权。经营者通常会在产品包装上标注生产商、产地、生产日期、联系方式等产品信息，而部分产品的国家标准、行业标准对于产品信息的标注方式有详细要求，所使用的字体、大小等应当保持一致。笔者为德国博世集团代理一起案件中，被告将“博世”二字注册为自己的字号，同时在产品包装上标注自己企业全称为“监制商”，但使用的字体要比其他信息如制造商、产地等放大数倍，而且还以下划线加粗的方式突出显示，最终法院也认定这种行为属于司法解释中的“突出使用”。
结语根据我国商标法及有关司法解释，申请注册商标并不一定以商标已实际使用作为必要条件。但在商标侵权案件中，被告使用商标的行为必须首先属于商标法意义上的“商标性使用”方可判断是否构成商标侵权。
笔者为本文作案例检索的过程中发现，大部分判决并没有对“商标性使用”展开详细的论述，且缺乏统一、明确的判断标准。除本文提到描述性使用、指示性使用外，涉及贴牌加工、服务商标、旧货翻新再出售等案件中“商标性使用”的判断标准既缺乏能直接适用的法律依据，实践中的判例亦是五花八门。对一些从事电商、零售领域的企业来说，为实现商业目的往往需要在经营过程中使用他人商标，正确理解“商标性使用”既能防止对商标权的过度保护，也丰富了公共领域可利用的符号资源，提供商业活动甚至日常生活中表达的便捷性和多样性。
[1] 《商标法》第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
[2] 国家知识产权局《商标侵权判断标准》，国知发保字〔2020〕23号，2020年06月15日
[3] （2018）沪73民终289号
[4] (2013)西民四初字第00227号
[5] （2017）沪0107民初18141号
[6] （2016）闽民终823号
文：是轶群
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