本文发表于《劳动和社会保障法规政策专刊》2020年第7期。转录于此，以飨读者。
生育津贴和产假工资劳动者能否同时享受，按哪个标准享受？这不仅关系劳动者的切身利益，而且关系用人单位的切身利益，还涉及职能部门的执法问题，劳资双方容易产生争议。此轮机构改革后，相关执法问题更加复杂。本文试就此加以探讨。
一、能否兼得
《中华人民共和国社会保险法》第五十四条、第五十六条规定，用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。女职工生育享受产假、计划生育手术休假等情形，可以按照国家规定享受生育津贴。有人因此认为，生育津贴归职工享有，用人单位无权扣留。
《中华人民共和国妇女权益保障法》规定，任何单位不得因结婚、*、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。《女职工劳动保护特别规定》规定，用人单位不得因女职工*、生育、哺乳而降低其工资。有人依据以上规定认为，女职工既可以享受生育津贴，也可以享受产假工资，两者可同时享受。
现实中，确实有单位既发了产假工资，又发了生育津贴，职工同时享受了产假工资和生育津贴。
用人单位真的不能扣留生育津贴吗？职工真的有权同时享受生育津贴和产假工资吗？要正确回答这些问题，需要弄清楚生育津贴与产假工资的关系，对相关规定作出全面、准确的理解。
《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”
未参加生育保险的，用人单位支付的是“生育津贴”吗？条文没有明说。因为“生育津贴”是生育保险经办机构从生育保险基金中支付的；用人单位按照女职工产假前工资的标准支付的，显然不是“生育津贴”，应该是“产假工资”，但与生育津贴的功能一样，都在于保障女职工在产假期间的收入不降低，获得帮助和补偿。
从《女职工劳动保护特别规定》第八条可知，已经参加生育保险的可享受生育津贴，未参加生育保险的可享受产假工资。未参加生育保险的，显然不能享受生育津贴；参加生育保险的，女职工可以享受生育津贴，但因在产假期间未付出劳动，用人单位可以不支付工资，因此女职工不能同时享受生育津贴和产假工资。
如果说《女职工劳动保护特别规定》对产假工资和生育津贴关系的表述尚不十分明确的话，不少地方规定的表述已经非常明确。
《广东省职工生育保险规定》第十六条：职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。
《浙江省女职工劳动保护办法》第十六条：女职工参加生育保险的，按照本办法规定的产假天数享受产假期间的生育津贴。生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付，用人单位不再支付产假期间工资。
《海南省城镇从业人员生育保险条例》第十六条：用人单位从业人员有下列情形之一的，在法定休假期间内，由领取工资变更为享受生育津贴......
北京市人力资源和社会保障局《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》第三条：参加本市生育保险的职工，因生育或计划生育享受产假的,产假期间可享受生育津贴。生育津贴即为产假工资。
《湖北省女职工劳动保护规定》第十二条：女职工在规定的产假期间的工资，由用人单位按照该职工原工资标准发放。已参加生育保险的用人单位，其女职工在产假期间的工资，按规定从生育保险基金中支付。 《湖北省全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施意见》规定，生育津贴“由基本医疗保险经办机构按照规定标准拨付给用人单位，用于支付女职工在产假、计划生育休假期间的工资。”
以上规定表明，职工无权同时享受生育津贴和产假工资。女职工参加生育保险的，按照规定的产假天数享受产假期间的生育津贴；用人单位以“照发工资”、“产假工资”的形式垫付的，有权从社会保险经办机构拨付的生育津贴中扣除垫付的金额。因此，不能简单认为扣留生育津贴必然就是违法行为。
至于有的用人单位既照发工资，又将生育津贴支付给职工的做法，并不能证明职工就有这个权利。这是企业自愿，职工不能强求，职能部门也无权要求用人单位这样做。
从生育保险的历史和立法目的来说，职工也无权要求同时享受产假工资和生育津贴。
女职工的生产行为为整个社会做出了贡献，但因在产假期间不能正常付出劳动，所以企业如果不发工资有可能导致其收入减少。在推行生育保险政策以前，女职工产假期间，用人单位按正常劳动正常发工资（产假工资），并承担相关医疗费用，也就是用人单位承担了保障责任。
实行生育保险制度，由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，职工个人不缴纳生育保险费。参加生育保险的，由生育保险基金承担职工的生育保险待遇支付。未参加生育保险的，则仍由用人单位承担职工的生育保险待遇支付。
也就是说，在推行生育保险制度之前，和推行生育保险制度之后但用人单位未为女职工缴纳生育保险费的情况下，用人单位有义务支付产假工资。用人单位为女职工缴纳了生育保险费之后，没有义务再支付产假工资。职工有权享受生育津贴，且有的地方规定了用人单位有垫付义务。垫付的，表面上是用人单位支付的“产假工资”，实质上是替生育保险基金垫付的生育津贴。
如果职工既享受产假工资又享受生育津贴，既要求企业缴纳工伤保险费，又不能用生育津贴抵扣已经支付的产假工资，那么生育保险“均衡企业间生育保险费用的负担”（避免女工较多的用人单位负担过重）的功能就无从谈起。
企业已经承担了生育保险费，还要承担产假工资，意味着双倍的负担，而职工拿了双份的保障。这样显然不合理，显然不是生育保险制度的初衷。
因此，无论从制度规定还是从制度目的来说，职工都无权同时享受产假工资和生育津贴。用人单位在支付产假工资后扣留申请到的生育津贴，不能笼统地说就是违法行为。
二、是否就高
女职工生育或者流产后，用人单位要求女职工把住院发生的费用、出生证明、身份证复印件等系列材料交到单位，用人单位上报社保机构从生育保险基金中支付育津贴，同时报销生育住院期间的医疗费用。生育津贴下发后用人单位从中扣除垫付的工资后发放给生育者。
生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。因此，如果某职工的工资低于该用人单位上年度职工月平均工资，那么该职工应得的生育津贴将高于其本人的工资。生育津贴归职工所有，如果用人单位扣留了生育津贴与该职工工资差额部分，属于违法行为。
如果职工的工资高于该用人单位上年度职工月平均工资，其依法能够享受的仍是按照该单位上年度职工月平均工资计发的生育津贴，也就是生育津贴低于职工原工资标准。如果用人单位照发工资（以“产假工资”的形式垫付了生育津贴），用人单位是否有权扣留差额部分？如果用人单位未垫付，职工收的生育津贴低于其原工资标准，用人单位是否应该补足差额？《女职工劳动保护特别规定》没有明确规定。不同省份有不同的地方规定。
《广东省职工生育保险规定》规定，“生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”北京市人力资源和社会保障局《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》规定，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。也就是说，广东和浙江遵循的是“就高原则”，原工资标准高的按工资标准享受，用人单位补足差额；生育津贴高的，用人单位不得扣留差额。
《浙江省女职工劳动保护办法》规定，“生育津贴计发标准高于女职工产假前工资标准的，用人单位不得克扣差额部分；低于女职工产假前工资标准的，有条件的用人单位可以对差额部分予以补足。”《湖北省全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施意见》规定，“女职工生育津贴高于本人工资标准的全额计发，低于本人工资标准的用人单位可以补足。”也就是说，浙江、湖北没有遵循“就高原则”，生育津贴是多少女职工就享受多少，生育津贴低于女职工工资标准的，是否补足差额由用人单位决定，职工无权强求。
遵循“就高原则”有一定道理。因为《中华人民共和国妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》规定，任何单位不得因产假等情形降低女职工的工资。如果女职工的工资较高，生育津贴低于原工资标准，实际上造成了女职工产假期间待遇的降低，所以特别规定用人单位补足差额，这与不得因产假降低工资的精神一致。
没有遵循“就高原则”似也有理由。实行生育保险制度以后，用人单位对女职工生育期间的保障义务，已经由支付产假工资变为按时足额缴纳生育保险费的义务。换句话说，只要按时足额缴纳了生育保险费，用人单位已经履行了自己的义务，差额问题并不是用人单位造成的，是否补足差额应该交给用人单位决定。
本人认为，是否就高，各地应该根据当地的规定。如果地方规定了用人单位应当补足差额，用人单位应该按照规定执行。如果没有规定必须补足差额，应该由用人单位自行决定。
三、谁来监管
用人单位未支付产假工资、未照发工资（未垫付生育津贴）、扣留生育津贴、克扣差额（生育津贴比工资高出的部分）、未补足差额（工资比生育津贴高出的部分），人社部门是否有监管职责，是否应该受理劳动者的投诉？
在此次机构改革前，这些问题本不成问题。法律规定很明确，人社部门应该受理。如《中华人民共和国社会保险法》规定，“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”《妇女权益保障法》规定，违反本法规定，侵害妇女劳动和社会保障权益的，由主管部门责令改正。《女职工劳动保护特别规定》规定，县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。《企业职工生育保险试行办法》第十三条第二款规定，“企业欠付或拒付职工生育津贴、生育医疗费的，由劳动行政部门责令企业限期支付。”此外，地方法规规章也有规定。
在性质上，根据《关于工资总额组成的规定》可知，产假工资是“特殊情况下支付的工资”，属于工资范畴，人社部门可以按工资类案件查处违法行为。根据上述《规定》及其《若干具体范围的解释》和《社会保险法》可知，生育津贴不是工资组成中的“津贴”，不是工资，而是社会保险待遇。
此次机构改革以后，国家新设立了医疗保障部门，全面推进生育保险和职工基本医疗保险合并实施。医疗保障部门是医疗保险、生育保险的主管部门，人社部门不再主管。由此给基层执法人员带来困惑，人社部门到底应不应该再受理劳动者有关生育津贴的投诉，是应该受理还是请劳动者到医疗保障部门投诉？
有的人认为，既然生育保险的主管部门已经由人社部门变成医疗保障部门，有关生育津贴的投诉就应该由医疗保障部门受理。
目前，两部门尚未就此出台意见。本人认为，两部门都应从为人民服务的宗旨出发，维护劳动者的相关合法权益，避免出现相互推诿的情况。在过渡时期，人社部门收到劳动者有关生育津贴的相关投诉，应该妥善处理。关于职责分工问题，两部门应该加强研究协商，尽快出台意见。
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