竞价排名行为的司法认定
文/最高人民法院
晏景 李丽 包硕
【裁判要旨】
未经许可擅自将竞争对手的商业标识设置为关键词进行使用的行为，不仅损害了竞争对手的商业利益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成商标侵权及不正当竞争。
【案号】
一审：（2019）浙06民初579号
二审：（2020）浙民终463号
再审：（2022）最高法民再131号
【案情】
原告：海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司、海亮小学、海亮初级中学、海亮高级中学、海亮实验中学、海亮外国语学校、海亮艺术中学、诸暨市海亮外语中学有限公司（以下统称海亮方）。
被告：浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校（以下统称荣怀方）。
海亮方九家当事人系于1996年至2018年8月期间成立的教育机构，主要业务范围为小学、初中、高中等学历教育，其主张权利的“海亮”商标及企业名称、字号在教育、培训行业具有较高的知名度。荣怀方两家当事人系于2001年至2002年12月期间成立的教育培训机构，主要经营范围亦为小学、初中、普通高中学段学历教育，与海亮方属同一地域的同业竞争者。荣怀方通过有偿购买方式，在360搜索引擎后台的推广账户中设置了43个含有“海亮”字样的关键词，进行竞价排名。公证*载，在“360安全浏览器”“www.so.com”网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”等关键词，在搜索结果的词条中显示包含有“海亮”的描述语，但点击该链接最终显示为荣怀方的推广网站；在“www.360.cn”网站搜索栏输入“海亮”等搜索词,搜索结果较为靠前位置的词条显示了荣怀方的推广链接，词条中未出现“海亮”字样，但点击该链接后最终进入的仍是荣怀方的网站，网站内容为荣怀方的招生信息和广告内容。海亮方以荣怀方将其商标及企业名称、字号作为关键词进行竞价排名的行为构成商标侵权及不正当竞争为由，诉请判令荣怀方承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等侵权责任。
【审判】
一审法院认为，荣怀方的被诉侵权行为既侵害了海亮方的“海亮”注册商标专用权，又侵害了海亮方的企业名称权，同时构成商标侵权和不正当竞争，应承担相应侵权责任。遂判令荣怀方立即停止侵权、消除影响，并赔偿海亮方经济损失300万元。荣怀方不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为，一审法院认定荣怀方对涉案关键词显性使用的行为(搜索结果中显示“海亮”字样的关键词使用行为）构成商标侵权及不正当竞争，并无不当;但搜索结果词条中未直接体现“海亮”文字的情形，在案证据不足以证明前端的展示结果系由后台关键词设置所导致，故不能认定荣怀方实施了对涉案关键词的隐性使用行为；退一步讲，即使荣怀方对涉案关键词进行了隐性使用，因为从搜索结果看并未妨碍海亮方的网站在公众面前展示，考虑到消费者的认知情况，不会导致混淆、误认的损害后果。故荣怀方对“海亮”关键词的隐性使用行为既不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。据此，二审法院对一审判决的赔偿数额进行改判，判由荣怀方赔偿海亮方经济损失50万元。双方当事人均不服二审判决，对二审判决的事实认定及法律适用均提出异议，向最高人民法院申请再审。
最高法院经再审审查后，提审本案。再审判决补充查明了涉案关键词隐性使用的相关事实，在此基础上认为，一、二审判决关于关键词显性使用行为对海亮方构成商标侵权及不正当竞争的认定，并无不当；但对于关键词隐性使用行为不构成不正当竞争的事实认定及法律适用均有不妥，应予纠正。根据在案证据，不能排除后台关键词设置行为与前端展示结果之间存在因果关系，结合荣怀方设置了多个包含“海亮”的关键词，以及通过搜索“海亮”能够得到荣怀方推广链接的事实，该搜索结果系由后台关键词的设置所触发的可能性极高，二者之间具有相当因果关系，其行为属于对涉案关键词的隐性使用。荣怀方的上述行为方式和手段不正当地利用了海亮方“海亮”商标和企业名称在消费者心目中的知名度和市场影响力，不仅损害了海亮方的商业权益，也妨碍了搜索引挚基本功能的正常发挥，以及网络用户对搜索引挚的正常使用，扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成不正当竞争。最终，最高法院依据2019年修正的商标法及反不正当竞争法相关规定，判令荣怀方立即停止其在360搜索引擎中设置带有“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，以及在360搜索结果页面的相关网站推广内容中使用含“海亮”字样的行为；责令荣怀方在其官方网站、微信公众号上刊登声明，消除本案影响；并改判由荣怀方赔偿海亮方经济损失及合理费用260万元。
【评析】
一、互联网竞价排名行为的法律性质与表现形式
（一）竞价排名行为的性质及特点
竞价排名是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的一种商业行为。在竞价排名商业模式下，多个主体购买同一关键词的，通常出价高者在搜索结果中的排序靠前；而当商家选取的关键词在消费者心目中的知名度越高，其与消费者搜索词的匹配度就相应越高，商家的推广链接就越能够从海量的互联网信息中脱颖而出，从而获得宣传、推广的广告效应。可见，关键词的设置以及关键词与搜索词的匹配均发生在搜索引擎后台，具有一定的隐蔽性；而后台关键词的设置与前端向消费者展示的搜索结果，则存在不一致的可能性。
（二）竞价排名中关键词的使用形式
司法实践中，通常根据被诉侵权人对关键词的具体使用方式不同，将被诉侵权行为区分为显性使用行为和隐性使用行为。
商家在竞价排名过程中，如果搜索结果的被推广链接标题或网页文本中出现了该关键词，则属于对关键词的显性使用。以本案为例，在“360安全浏览器”“www.so.com”网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”等词汇，在搜索结果推广链接的标题或网页文本中，包含有“海亮”文字，但点击链接后最终显示的是荣怀方的推广网站，该使用方式即属于对含“海亮”关键词的显性使用。
而隐性使用是指关键词并不体现在搜索结果推广链接的标题或者网页文本中，即该关键词并未在前端向网络用户展示。本案中，在“www.360.cn”网站搜索栏输入“海亮”等搜索词,搜索结果较为靠前位置的词条显示了荣怀方的推广链接，但词条中未出现“海亮”字样，点击该链接后最终进入的仍是荣怀学校的网站，网站内容为荣怀方的招生信息和广告内容。该使用方式即是对含“海亮”关键词的隐性使用。
二、关键词显性使用行为的责任认定与承担
（一）责任认定
将他人商标标识设置为关键词进行显性使用时，由于该关键词直接体现在搜索结果的标题或描述语中，即在前端向网络用户进行了展示，故对相关公众而言，该关键词客观上起到了识别商品或服务来源的作用。根据商标法第四十八条的规定，此种显性使用行为属于商标性使用。如果在相同商品（服务）上，将他人注册商标直接作为关键词显性使用，即符合商标法第五十七条第（一）项使用相同商标的情形，构成商标侵权；如果在相同或类似商品（服务）上，将包含他人商标标识的内容作为关键词显性使用，易导致消费者混淆的，则符合商标法第五十七条第（二）项关于使用近似商标的情形，亦构成商标侵权。而如果将他人企业名称或字号设置为关键词进行显性使用，引人误认为是他人商品（服务）或者与他人存在特定联系易导致消费者的混淆、误认的，则属于反不正当竞争法第六条第（二）项规定的情形，构成不正当竞争。
目前，司法实践对上述关键词显性使用行为认定构成商标侵权或不正当竞争，基本已达成共识。本案一、二审及再审判决对涉案关键词显性使用行为亦作出了类似认定。
（二）责任承担
显性使用行为如果构成商标侵权或不正当竞争，侵权主体自然应当依照商标法或反不正当竞争法的规定承担相应的侵权责任；如果被诉侵权行为既构成商标侵权又构成不正当竞争，则两种责任均应当承担。本案即属于后者所述情形。但在本案中，被诉侵权人荣怀方对此提出了异议，称二审判决对同一被诉侵权行为同时认定构成商标侵权和不正当竞争，存在重合保护，适用法律错误。对此，再审判决认为，“海亮”既是海亮方的注册商标或其注册商标的组成部分，同时也是其字号，海亮方对其注册商标和字号依法分别享有注册商标专用权和企业名称权。在上述权益受到侵害的情况下，海亮方有权分别主张该两项权利。由于荣怀方对“海亮”关键词的显性使用行为，在侵害涉案商标权的同时，也侵害了海亮方的企业名称权益和字号，海亮方亦分别依据商标法及反不正当竞争法的有关规定提出了诉讼请求，故二审法院据此认定荣怀方既构成商标侵权又构成不正当竞争，应承担相应的侵权责任，具有事实及法律依据，并无不当。
三、关键词隐性使用行为的责任认定与承担
（一）责任认定
对于关键词的隐性使用行为，由于关键词并未在搜索结果中向网络用户展示，因此，该关键词未发挥识别商品或服务来源的功能和作用，也不易导致混淆、误认的后果，司法实践中一般认定该行为不构成商标侵权。但对于关键词隐性使用的行为是否构成不正当竞争的问题，司法实践中存在不同看法。
一种观点认为，该行为不构成不正当竞争。主要理由为：隐性使用行为未妨碍相关权利人信息的展示，也未导致相关公众混淆、误认等后果，且从互联网经济的角度来看，商业行为应遵从效率优先原则，即使权利人受到一定程度的利益损失，亦属于竞争中应当承受的正常竞争风险；再者，反不正当竞争法所列举的不正当竞争行为，并未包含此种侵权形式。
另一种观点则认为，该行为构成不正当竞争。主要理由为：行为人将他人尤其是竞争对手的企业名称或字号设置为关键词，不仅缺乏正当理由，而且具有利用他人商誉、不正当获取竞争利益的主观故意；隐性使用行为使侵权主体的推广链接出现在搜索结果的较前位置，极有可能诱导相关公众去点击该网站，从而使相关权利人失去潜在的商业交易机会，利益受到了损害，故应当认定构成不正当竞争。
本案再审判决即采第二种观点。再审判决认为，互联网领域的竞争行为是否构成不正当竞争，应综合考虑该行为对其他市场主体的权益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益造成的影响，并结合互联网具体商业模式的特点，以是否违反了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。
首先，根据反不正当竞争法第一条的规定，反不正当竞争法的立法目的主要是为制止不正当竞争行为，维护和保障市场公平竞争，稳定社会经济秩序。而随着互联网行业的快速发展，互联网领域的不正当竞争行为层出不穷，反不正当竞争法第六至十二条所列举的具体不正当竞争行为方式已难以涵盖现实中存在的所有不正当竞争行为。根据最高法院发布的《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第1条的规定，只要符合不正当竞争行为认定条件的行为，即便具体表现形式不在该法第二章第六条至第十二条规定范围，亦可依照该法第二条予以认定。
另，关于隐性使用行为未造成混淆、误认，还能否认定构成不正当竞争的问题，从现有法律规定来看，反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为并不以导致混淆、误认为构成要件，对于扰乱市场秩序，有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，同样也构成不正当竞争。
其次，从被诉侵权行为的主客观表现来看，隐性使用行为已经符合须承担侵权责任的相应构成要件。侵权责任的构成通常须满足四个要件：具体侵权行为、损害后果、行为人的过错、行为与后果之间存在因果关系。以本案为例，荣怀方未经许可擅自使用同业竞争者海亮方的企业名称作为关键词，不具有任何正当理由，在明知海亮方的“海亮”商标及字号在教育培训行业具有较高知名度的情况下，在竞价排名过程中，不但没有避让，反而还将其设置为关键词进行竞价排名，主观上具有攀附他人商誉的故意。虽然被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与关键词相关的标识或宣传内容，似不易导致消费者的混淆、误认，但由于在搜索引擎设置了多个包含有海亮方企业名称、字号的关键词，当网络用户搜索相应搜索词时，就会触发荣怀方的推广链接，使得该推广链接出现在搜索结果较为靠前的位置，将原属于海亮方的流量引致荣怀方的网站，致使海亮方丧失了潜在商机等损害后果。上述情形表明设置关键词的行为对海亮方造成了损害，且该损害与荣怀方设置关键词的行为存在相当因果关系。
再次，从被诉侵权行为造成的损害后果来看，认定是否构成不正当竞争，应当在充分考虑互联网特点的前提下进行综合判断。结合本案实际情况，应考虑以下几个方面：
第一，互联网是由数字技术搭建的虚拟平台。在互联网商业模式下，消费者的注意力和流量与商业利益密切相关，并已成为互联网领域商业竞争的目标与核心资源，抢夺他人流量势必会损害他人的商业利益。行为人将他人商业标识作为关键词获取的推广效果，是通过利用他人商业标识的知名度，而将原属于他人品牌的流量引至自身网站而获得的，该行为损害了他人的竞争利益。
第二，市场竞争的本质即交易机会或者竞争优势的争夺，在竞争中必然会造成一方利益的损害。因此，竞争行为即使造成了竞争性损害，也并不意味着该行为就当然具有不正当性。竞争行为正当与否，还需要从该行为对市场竞争秩序、消费者利益及其他市场主体利益的影响等方面进行考量并作出综合评价。反不正当竞争法鼓励竞争自由和创新自由，但竞争自由和创新自由不得侵犯他人的合法权益，亦不得损害社会公共利益。竞价排名商业模式是以搜索引擎为依托的商业推广服务。而搜索引擎承载着向网络用户提供与其查询内容具有最大程度关联性搜索结果的基本功能。网络用户使用搜索引擎检索信息通常带有明确的目标和需求，而降低检索信息成本、提升信息检索效率则是搜索引擎服务的目的。将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的行为，对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。
第三，营造公平竞争的市场环境，是促进社会主义市场经济健康发展的内在要求。只有规范市场秩序，鼓励和保护诚实守信的市场行为，才能够为公平竞争创造良好的环境和条件，从而激发市场主体的创新活力和动力。对于并非通过诚信经营而是采取将他人商标或企业名称设置为关键词隐性使用的方式来获取竞争优势的方式和手段不应予以鼓励和提倡。如果对这种行为不加以规制，不仅使得经营者长期积累的市场成果无法获得保护，也必然会挫伤市场主体诚信经营的积极性，从而抑制了市场活力。本案二审判决认定涉案关键词显性使用的行为构成侵权，而涉案关键词隐性使用的行为不构成侵权的结论，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式和手段产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境。
第四，消费者获取信息的权益仅是消费者权益的一个方面。满足消费者便捷、高效获取丰富而广泛信息的需求，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成，而不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价。否则，将会对消费者权益造成更大程度的损害。
综上，最高法院再审认为，竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名同样不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。荣怀方将他人商业标识设置为关键词隐性使用的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了海亮方的合法权益，亦扰乱了正常的互联网竞争秩序，对消费者权益及社会公共利益均造成了损害，应当依照反不正当竞争法第二条的规定予以规制。
（二）责任承担
鉴于涉案关键词的隐性使用行为符合反不正当竞争法第二条规定的情形，侵权行为人应当依照该法第十七条规定承担相应侵权责任。本案中，最高法院在查明荣怀方对涉案关键词隐性使用相关事实的基础上，认定荣怀方在360搜索引擎后台设置包含“海亮”字样的关键词数量为43个，对一、二审判决该节事实的认定予以纠正；同时，由于一、二审判决适用2013年修正的商标法及反不正当竞争法处理本案不当，再审判决一并予以纠正。综合考虑涉案商标及字号的知名度、侵权行为的情节及后果、海亮方的维权支出，以及一、二审法院对本案相关事实认定存在错误等情况，最高法院最终判决由荣怀方承担停止侵权、消除影响及赔偿海亮方经济损失及合理支出共260万元的侵权责任。
（案例刊登于《人民司法》第11期）
