不论是建设工程领域的从业人员，还是司法审判人员、法律工作者，对于在分包、转包、挂靠工程项目中常常出现的“管理费”这一概念想必都不陌生。
当然本文指的“管理费”并非清单计价中规定的合法的企业管理费，而是指缔约双方通过在标前协议、抽屉协议中约定，实际施工单位为非法获得施工任务，向转让工程的中标单位支付的费用。
该种费用通常会被冠以“管理费”、“协作费”、“目标利润费用”等各种名目，为方便阅读，本文中我们统称为管理费。
管理费问题由来已久，伴随着我国整个建设工程市场的发展，屡见不鲜、屡禁不止。不同位置的人在不同阶段对管理费的态度往往不同。
为获得施工任务的一方，在签订合同时将管理费看做是“花小钱办大事”，往往愿意支付这部分隐形成本；而转包方、被挂靠方基于自身较高资质和体量，较中小企业更容易中标工程，通过收取管理费的方式将“性价比一般”的工程转卖出去，也具有获取利益的源动力。
因此在合作初期，双方往往会两情相悦的签署包含管理费条款在内的合作协议，如果工程进展顺利，没有重大纠纷爆发（多数小的纠纷也会通过私力途径解决），这样的合作多半会按照双方的预期进行。
但当项目经济目标发生变化（如出现巨大亏损）、面临行政检查、产生安全事故后，双方合作极有可能破裂。
对簿公堂时，基于各自利益的考虑，各方对管理费又会产生截然不同的看法。
此时，司法裁判和法律评价至关重要。
但我们发现，实践中不少裁判者会产生对管理费作为万恶之源因此应当“一刀切”的天然思想，但又因缺少没收的成熟手段而有些束手无策；也有审判者基于实际施工人应当被救济，而忽略了许多实际施工人也是买标的过错方；甚至还有些审判者在此“可左可右”的问题上时常受到经济利益或者行政力量的干扰……
在此，当法律还没有明确规定的情况下，如何理解和把握管理费的收取问题，笔者希望同各位业内同仁做一些探讨和交流。
一、管理费如果属于非法所得是否应当全部收缴国家？
与刑事案件不同，在民事诉讼领域，对于非法所得是否进行收缴，法律赋予了人民法院自由裁量的权利。
《民法通则》第134条第3款规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”；
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定了在转包、违法分包、挂靠情形下，“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
在转包、违法分包、挂靠等违法情形下，没有履行任何管理职责或开展管理工作而收取的管理费，即单纯依靠卖标获利显然属于非法所得。
但正是因为法律将是否收缴的权利赋予了人民法院，就导致人民法院在具体个案中基于平衡各方利益、打击违法行为、维护建筑市场秩序等各种价值之间，没有绝对统一的尺度。
然而对于建设工程案件中动辄几十万、上百万元管理费的归属问题，牵动着各方的核心利益。
就此问题，笔者倾向的观点是，转包人因管理费约定已获取的非法所得，在扣除真实发生的管理成本以后，人民法院对剩余部分应当进行收缴。
理由有二：
（一）管理费不宜归属任何一方当事人。以业主、转包人、实际施工人为例。
1、管理费若归由转包人享有，主要观点是遵从意思自治原则，即转包人和实际施工人在最初签订协议时，实际施工人已同意支付管理费，是双方的真实意思表示。但如果支持该观点，则有违法约定不仅没有被禁止，反而被保护之嫌；
2、若判令管理费由业主享有，也没有任何法定和约定的理由。事实上如果没有诉讼或仲裁的产生，业主有可能都不清楚施工单位发生了变化，其更不可能知道管理费的存在。而且如果判决业主享有管理费，也将导致业主无故降低了建造成本；
3、判令管理费由实际施工人享有，相对而言是多数法院的做法。但笔者认为同样不妥，其核心是将使实际施工人（同样具有过错的一方）取得超出订立协议时预期的利润，我们将在“问题二”中展开详细论述。
（二）进行收缴更具有法理基础，也有利于人民法院宣扬对违法行为进行否定性评价和惩戒的价值取向。
在现代社会，任何人不应从违法行为中获益是基本的法理。参照《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”《行政处罚法》第第8条规定，“行政处罚的种类：
（三）没收违法所得、没收非法财物；”第53条第2款规定，“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库。”
《治安处罚法》第11条第2款规定，“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”
收缴、没收违法所得，本就是利用公权力机器对违法行为的惩戒方式，虽然民法领域未将违法所得规定为必须收缴，但其价值取向是相同的。
为何违法分包、转包、挂靠屡禁不止，其根本原因是参与方始终能从中获利，特别是目前建设工程司法解释以及新发布的《民法典》中仍遵从合同无效仍可据实结算的思路，因此参与主体即便明知存在违法，但逐利的人性仍趋势着他们可以承担一定的风险。
因此在现有法律法规不调整的情况下，人民法院利用司法裁判这一调节器，同样可以起到惩恶扬善，进行价值引导的目的。
二、实际施工人是否有权获得包含管理费在内的全部工程款？
在合作协议中约定管理费的收取方式，较常见的做法是在预付款或前期的计量款中，当业主支付后，转包人先扣除一定比例的管理费后剩余部分再支付给实际施工人。这样在实践操作起来也较为便捷。
但是，当实际施工人已经支付了管理费以后，诉讼中能否要求全部返还呢？这一问题，笔者曾经参与办理了一起比较典型的案件：
在施工过程中，转包方已经按照合作协议足额扣除了全部管理费。但当实际施工人向转包方起诉欠付工程款时，经过法庭组织对账，实际施工人主张业主已支付给转包方的工程款，转包方并未足额向实际施工人支付，因此存在欠付。
而此时实际施工人的观点即是业主支付的工程款应当全额支付给实际施工人。最终法院竟然支持了这种观点，判令转包方将已收取的管理费全部返还给实际施工人。但笔者认为这种裁判方式有不妥之处，值得思考。
（一）实际施工人主观具有过错，应当被惩罚而非鼓励。
在不少裁判者眼中，一旦出现转包、违法分包、挂靠等行为，主观上就认为转包人具有过错，应当被“惩罚”；实际施工人实际完成了施工任务，属于弱势一方，同时又涉及到农民工利益，因此应当被“保护”。
但是，签署合作协议的双方，不论是买标方还是卖标方，一个巴掌拍不响，主观恶意方面都是相当的。
司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向业主追偿的主要目的是为了保护农民工利益，但目前主流观点倾向于实际施工人不当然等于农民工，而现实中大多数认定的实际施工人即是买标方。
买标方不能因为被冠以了“实际施工人”的名号就当然被优待，裁判者也不应当习惯性的以转包方当然具有过错为由将其“区别对待”。
（二）实际施工人不应因合同无效而获得比合同有效额外多的利益。
实际施工人在签署合作协议时，已经对其施工成本、利润进行测算，有充分的预期，约定并同意支付管理费是其真实意思表示。
但如果法院认定合作协议无效后，将管理费部分判令由实际施工人所有，相当于使实际施工人不仅没有因自身过错承担任何责任，反而获得了额外更多的利润，而此利润更是从惩罚卖标人，奖励买标人的方式得来的，与《建筑法》和建设工程司法解释规定的立法目的严重不符。
在最高人民法院（2013）民提字第59号济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，法院认为：
“合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。”
又如在最高人民法院（2019）最高法民申2732号马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认定：
“其次，马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。”
（三）已经支付的不法之债，主张返还的不应得到支持。
绝大部分涉及到管理费的诉讼案件，在工程预付款或当期的计量支付中，转包人已实际扣除或由实际施工人另行支付了管理费，换句话说管理费已经发生并支付。
在已经同意并支付违法费用（管理费）的情况下，笔者认为实际施工人无权主张收回。这一观点主要参考理论界对于不法之债不得主张返还的观点。类似于赌债、嫖资等不法之债，因为其违法属性，即便形成债权但不属于民事法律规范调整范围，法律不予保护。
因此管理费同样属于不法之债，实际施工人已经支付以后在诉讼中主张返还，不应得到支持。
（四）从平衡各方利益角度来看，也有法院考虑到虽然参与管理费约定的双方均有过错，但管理费的约定毕竟属于当时双方的真实意思表示，而且转包人或多或少的也有履行部分管理工作并产生一定的成本，因此法院裁定按照一定比例将管理费款项分摊给双方，这也是一种折中的，平衡利益的方式。
在最高人民法院(2018)最高法民再317号上海联众建筑装潢安装工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书中，法院认为：
“因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反了《建筑法》第二十八条，《合同法》第二百七十二条的规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费，即7371396元（81904400元×9%），超出的管理费3276176元作为工程款由湖北工程公司支付给上海联众公司。上海联众公司的该项再审请求部分成立，本院予以支持。”
三、管理费在何种情形下会被支持按照协议约定由转包人收取？
各个案件的具体情况不一，转包人在实际工程中所做的工作也有不同。结合现有裁判观点，主流意见对于管理费可以被支持或部分支持的重要参考标准，是审查转包人是否有在施工项目中进行过实质管理工作。
例如，是否有真实委派过项目经理、财务人员、技术人员等项目管理人员；是否有设立并监管过银行账户并进行财务管理；是否有实质参与过施工建设，编制过计量支付报告；是否有对实际施工人的工作开展过实质监督等等。
如果转包人只是将工程转包以后，就放任实际施工人独立施工，即便在庭审中可以提交如盖有转包人设立项目部印章的相关计量资料，也很难达到实际进行过管理工作的证明目的。
转包人需要证明管理费是其履行合同所发生的的实际成本及必要开支。在诉讼或仲裁中，往往只有转包人会主张其发生了管理工作和管理成本，因此管理费有权收取。基于谁主张谁举证的基本原则，转包人较实际施工人而言，负有更多的证明责任。
因此虽然我们不主张、不鼓励违法分包、转包、挂靠等违法形式，但当该种工程模式已经确实发生后，转包人也不应放之任之，因为这不仅会对工程质量、建筑安全产生不利影响和重大隐患，也会使转包人因为没有履行管理工作而无权收取管理费用，同时对工程项目的管理失控还会造成其他计量、索赔的重大风险。
基于上述思路，不难发现，在现有支持转包人收取部分管理费的判例中，在违法分包、转包合同中有较多的成功案例，但挂靠关系中很少存在被法院支持的情况。
其原因就在于，挂靠关系的特性就是通过标前协议，挂靠人使用被挂靠人的“牌子”参与投标获得工程，被挂靠人自始至终除了让别人使用资质以外没有参与过任何施工活动。
因此在没有管理成本的情况下，单纯通过借用资质获利的行为，也很难被法院支持。
在最高人民法院（2019）最高法民申2732号马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认定：
“（一）对于管理费的认定问题。……本案再审审查询问中，马占英认可重庆隆天公司定期检查工程进度，并称其对外是以重庆隆天公司名义进行施工，案涉项目在上报相关材料时也是以重庆隆天公司的工作人员作为项目经理进行上报的。因此马占英再审申请称重庆隆天公司并未参与工程管理，与事实不符，重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。协议确认无效后，马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价。”
结语
因为法律将管理费的收缴权利赋予了人民法院，这就造成各地法院在实际处理时尺度不一。
对此，我们也持续关注并期待后续法律修订时对该问题的进行进一步的弥补和明确。
