内容提要:在近代,为了追求救时和富国强兵的目标,中国的思想家们发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想与西方先进的法治思想有许多相通之处,他们认为法家法治思想的复兴是中国起死回生之道。先秦法家法治思想在近代的再生不是复古,而是新生,是“返本开新”,是“以西释中”,是在未瓦解原始法家“以法治国”的学术根基,传承或部分保留了原始法家的思想源泉,借鉴西方近代先进法治理念的基础上,将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中,并努力使其具有现代理论形态,以及现代化的表达方式。
历史是一本打开的教诲人们的百科全书,它展示给我们许多绘制现实和通向未来的智慧。直面当今中国社会迈向法治现代化的时代大潮,我们既被这股潮势的汹涌所鼓舞,又必须冷静思量,追寻和考察先哲们对法治苦苦思索、孜孜以求的历史踪迹,以期既寻求历史的资源,又考究古今得失之变,从而使今日法治建构的根基更加凝重和深厚。中国近代著名的启蒙思想家梁启超,面对当时弱肉强食的国运和内外交困的时局,曾经大声疾呼:法治主义是今日救时之唯一主义。这是令人心颤不已的呼声,它其实是近代以来许多中国人,尤其是思想界和学术界人士都拥有的一个梦想:几千年盛行“人治”的古老大国,迎合进步的时代潮流,走向现代的“法治国家”。他们探索着,试图找到中国通向法治之路。他们发现以商鞅和韩非为代表的先秦法家思想,与西方先进的法治思想有许多相通之处,很有研究价值。极力倡导法家思想复兴的常燕生指出:“当然,二千年前的法家,他们的时代,他们的环境,他们的问题,和我们今日中国未必都一一相同,因此他们的理论不是绝对无条件一一可以施行于今日的,然而他们的根本精神———一个法治的权力国家———却是今日中国的一付最适宜的良药。中国的起死回生之道,就是法家思想的复兴,就是个新法家思想的出现。”
这个法家思想的复兴,或者“新法家思想”有以下特点:
一、创造性转化
中国自古以来,就有法家的“以法治国”思想,但鲜见“法治”一词,更没有“法治主义”这样的话语。梁启超等人频繁使用“法治主义”,一方面解释原始法家的思想,另一方面标明自己的治国主张。有些学者认为,这种做法,是用现代西方的法治思想附会法家思想,是一种误读误用,因为用现代西方法治思想的标准,法家思想也是一种人治,而非法治。但我们认为,这是一种“创造性”转化。
所谓“创造性”,是以西释中,用近代西方“法治主义”的话语,归纳和解说原始法家的思想。正是在用西学重新研究中国旧学的过程中,中国旧学逐渐被纳入到近代西方学术体系中,中国学术逐步由传统形态向近代形态转变。正如邓实在《古学复兴论》中指出:“中国旧学要想获得生存与发展,必须与西方近代学科体系接轨,必须适应近代学术发展之大势。这种大势,就是接受西学新知,以西学之新知、新理、新法来研究中国旧学,通过援西入中方式,将中国旧学逐步纳入到近代西方学科体系及知识系统中。”也就是说近代中国学者将西学新知引入旧学领域,从而开辟了传统学术近代化的新生面。例如在《管子传》中,梁启超把管子与霍布士对比。他很赞同霍布士所说:“国建而法制生,于是人人之权利,各有所限,不能相侵,于是正不正之名词始出焉矣。”他也赞同《管子》的说法:“有法度之制者,不可巧以诈伪,有权衡之称者,不可欺以轻重,有寻丈之数者,不可差以长短”,“法者所以兴功惧暴也,律者所以定分止争也,令者所以令人知事也”。梁启超认为,《管子》中所说的“分”,就是“权利”,“创设权利,必借法律,故曰定分止争也。人民之所以乐有国而赖有法者,皆在于此。”他认为管子的话,正与霍布士的法定权利义务说相吻合。管子主张“以法治国”,就是为了“正定人民之权利义务,使国家之秩序得以成立。”在中国古代的宗法社会中,人们的个人权利观念淡薄,《管子》一书中,并没有明确提出,用法律规定人民的权利与义务的思想。梁启超把管子与霍布士对比,是牵强的。不过,他将原始法家思想纳入西方近代法治的话语中,用他自己的观点来改造管子,为以西释中,参验会通,创建“新法家”思想提供了典范。而所谓“转化”,是指其既未瓦解原始法家“以法治国”的学术底线,又能使原始法家的思想化入现代思想系统之中。中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收,该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处,但经过近代法学的改造或转化,其内容和性质已得到扩张和升华。比如,“垂法而治”(《商君书·壹言》)、“以法为本”(《韩非·饰邪》)、“以法治国”(《管子·明法》)、“修法治、广政教”(《晏子春秋·内篇谏上》)、“信赏必罚”(《史记·商君列传》)等由先秦思想家提出的“法治”思想,对中国古代法学的形成和发展具有重大影响,也是中国传统法学观念之一,无论从字面上还是从内容上看,它与近代西方的法治思想都确有相通之处。正如陈启天所说:“新战国时代列强最有力的思想如‘国家观念’,‘法治观念’,‘军国观念’,‘国家经济观念’等等也与旧日法家思想有几分相近之处。”梁启超也指出:“今世立宪之国家,学者称为法治国。法治国者,谓以法为治之国也,夫世界将来之政治,其有能更微于今日之立宪政治者与否,吾不敢知。藉曰有之,而要不能舍法以为治,则吾敢断言也。故法治者,治之极轨也。……而通五洲万国数千年间,其最初发明此法治主义以成一家言者谁乎?则我国之管子也。”
陈弘毅在《法家思想传统的现代反思》一文中,通过考据先秦法家的经典,总结出古代法家法治思想的十二个方面的价值,包括法的客观性、法的强制性、法与财产权确定、法与人民利益、法与公私区分、法的平等适用、法的权威性和拘束力、法的可遵守性、法的统一性和稳定性、法应公布等。陈弘毅认为以上法家法治思想,通过解释都能与现代法治的要求相参照。也就是通过改造或转化都能进入近代法治思想的系统中。
二十世纪美国著名法学家富勒（Lon L. Fuller)在《法律的道德》（TheMorality ofLaw)一书中指出,法的事业是以规则来调控人们的行为,而如果法要达到这个目标,它必须在一定程度上满足以下八项要求———他称之为法的内在道德原则：（1）法须是有普遍适用性的规则(2)法须公布(3)法不应有溯及力(4)法不应有内在矛盾(5)法须能为人明白易知(6)法不应要求人们作其能力范围以外的事(7)法不应朝令夕改(8)官方行动与已颁布的法律的一致性。这个由一位二十世纪西方法学顶尖人物提出来的理论,与我国二千多年前法家人物对于法的认识,有惊人的不谋而合之处:我们可以看到,富勒所提到的八点的每一点,都可以在法家学说的经典中找到。(1)如《管子·七臣七主》说:“法律政令者,吏民规矩绳墨也。”。《管子·禁藏》:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也,百姓之所悬命也。”这都说明“法须是有普遍适用性的规则”。(2)《韩非子·难三》说:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓也。……故法莫如显。……是以明主言法,则境内卑贱,莫不闻知也,不独满于堂。”这说明“法须公布”。(3)《管子·法法》说:“令未布而民或为之,而赏从之,则是上妄予也;令未布而罪及之,则是上妄诛也。”这说明“法不应有溯及力”。(4)《管子·法禁》说:“君一置其仪,则百官守其法;上明陈其制,则下皆会其度矣。君之置其仪也不一,则下之倍(背)法而立私理者必多矣。”这说明“法不应有内在矛盾”。(5)《商君书·定分》说:“故圣人为法,必使之明白易知,名正,愚知遍能知之。”这说明“法须能为人明白易知”。(6)《管子·形势解》曰:“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为,则令行,使于人之所能为,则事成。乱主不量人力,令于人之所不能为,故其令废,使于人之所不能为,故其事败。夫令出而废,举事而败,此强不能之罪也。故曰:毋强不能。”所谓“毋强不能”,就是说,法律必须考虑到人的能力限度,即“法不应要求人们作其能力范围以外的事”。(7)《管子·法法》曰:“号令已出又易之,礼义已行又止之,度量已制又迁之,刑法已错又移之。如是,则庆赏虽重,民不劝也。*戮虽繁,民不畏也。故曰:上无固植,下有疑心。国无常经,民力必竭。”《韩非子?解老》说:“治大国而数变法,则民苦之”。这都说明国家的法律一旦制定就要保持一定的稳定性,即“法不应朝令夕改”。(8)《韩非子·解老》说:“明主使其臣不游意于法之外,不为惠于法之内,动无非法。”《管子·任法》曰:“君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”《管子·法法》曰:“明君置法以自治,立仪以自正也。上不行则民不从,是以有道之君,行法修制,先民服也”这都说明“官方行动与已颁布的法律的一致性”。
以上说明先秦法家法治思想,与近代西方的法治思想的确有相通之处。这是“转化”的前提条件。但是,被吸收进中国近代法学之中的法治观念,与中国古代的法治观念已有巨大的不同:中国古代法治观念中的法是君主的法,并不具有近代法治中的民主性和平等性;中国古代法治只约束臣民,对君主并无约束力;中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序,而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等,虽然也都与近代西方法学有相通之处,被吸收进了中国近代法学之中,但其形式和内容都已得到了扩张和升华。
因此,此种“创造性转化”,不仅传承或部分保留了原始法家的思想脉络,而且在思想理念上有重大的新变和更换。
二、救时和富国强兵
极力倡言法家思想复兴的常燕生认为,近世各强国,没有一个不是把统制的权力逐渐扩大,以期建设一个强有力的民族集团,以备对外斗争的。法家的思想正是往这一条大路走的。中国的起死回生之道,就是法家思想的复兴,就是一个新法家思想的出现。我们可以看出,这种“法治主义”,所追求的现实目标是“救时”与“富国强兵”。通过这一方式,来对法治(法治主义)予以证成,给出法治(法治主义)的价值与意义。
原始法家原本就有此精神。
郑子产作刑书(铸刑鼎),叔向表示反对,子产说:“吾为救世也”梁启超对此诠释说:“救世一语,可谓当时法治家唯一之精神,……。”《韩非子·定法》指出:“公孙鞅之治秦也,设告相坐而责其实,连什伍而同其罪,赏厚而信,刑重而必;是以其民用力劳而不休,逐敌危而不却;故其国富而兵强”。《韩非子·和氏》:“商君教秦孝公以连什伍,设告坐之过,而明法令,塞私门之请而遂公家之劳,禁游宦之民而显耕战之士。孝公行之,主以尊安,国以富强”韩非强调国家之兴废存亡,无不在法。《韩非子·有度》:“治强生于法,乱弱生于不法。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱。”后世人的评说。
汉末魏初的桓范:“夫商、申、韩之方徒,……富国强兵,有可取焉。”魏刘邵:“建国立制,富国强人,是谓法家,管子商鞅是也。”
近代以来,不少思想家对此亦有论断:章太炎在《商鞅》(1898)中说:商鞅乃“救时之相”“商鞅行法而秦日富”。严复也指出:“居今日而言救亡学,惟申韩庶几可用。”梁启超认为:“正是因为孔孟老庄诸主义(人治主义、礼治主义、放任主义),不足以救时弊,于是法治主义应运而兴焉”。此种法治主义具有积极的动机,即“富国强兵者也”,“而欲举富国强兵之实,惟法治为能致之……故法治主义对于其他诸主义,最为后起,而最适于国家的治术”。所以,当今之世,亦急需法治主义以“救时”与“存国”,“法治主义,为今日救时唯一之主义,立法事业,为今日存国最急之事业,稍有识者,皆能知之。”胡适在《诸子不出于王官论》中指出:“吾意以为,诸子自老子孔丘至于韩非,皆忧世之乱而思有以拯济之,故其学皆应时而生,与王官无涉。”
杨鸿烈亦认为法家是以“法”来救时弊。他指出:法家之精神,则纯出自战国纷争之世。法家之理想,重富国强兵,而尚耕战,法家不法先王,而重备当今之所急。郭沫若也指出:“明法令、设刑赏以奖励耕战,奖励耕战以富国强兵,这是商君变法之精神”。沈家本认为中国要救亡图存,必须实行法治,他指出“近今泰西政事,纯以法治,而日本明治维新以后,实行法治,国势日强。所以,中国要维新图强,就要实行法治主义。”
陈茹玄在《人治主义与法治主义》一文中认为儒家的思想,已不适应当时国家社会的需要,而法家的法治思想,则有利于国家救亡图存。他指出:二十世纪之时代,非“无为而治”之时代,亦非实行“无政府主义”之时代。儒家固非无政府主义者,然其重人轻法,末流所届,终于造成了无政府的局面。儒家昧于国家社会当然之事实,强欲以其想入非非之人治,文致太平。对于他家学说不求甚解,斥为异端邪说,笼统抹煞,数千年惟我独尊。又何怪我国数千年来,祸乱相寻,求治之难,难于上天也。在分析了儒家“人治主义”的种种流弊之后指出:“总斯而谈,儒家之人治主义,方法已极空梳,不切实用。其立论根据,亦多不合逻辑,非颠扑不破者。以视法家理论之精密谨严,步步踏实。”然后,他还分析了儒家为什么凌驾于法家数千年的原因。“然儒之终能凌驾法家,独占数千年政治思想之中心地位者何也?曰是则由于吾国数千年来,为专制政体之国家。专制君主,虽好以法绳人,却不愿以法限己。而法家则认法不认人。”陈茹玄在《人治主义与法治主义》一文最后指出:“呜呼!吾人今日苟犹欲图存,不甘自灭者,则应知二十世纪之文明,乃科学之文明,与法治之文明也。无法治之民族,即无组织无秩序之民族。无组织无秩序之民族,其能立于竞争之舞台乎?愿吾人之言救国者,振奋精神,提倡法治。”因此陈茹玄强调提倡法治的目的是为了救亡图存。
三、返本开新
新法家的法治主义不是复古,而是新生,是“返本开新”,这是由近代的“新战国时代”与“旧战国时代”有其相似处,同时也有其相异处所决定的。让我们看一看积极倡导法家复兴的陈启天,是如何分析新、旧战国时代的相似处和相异处的。
其相似处有以下几点:
第一,旧战国时代的各国家是各求发展,互相斗争;新战国时代的各国家也是各求发展,互相斗争。新旧战国互相斗争的目的,均在称强争霸,而其结果也均演变成“强国务兼并,弱国务力守”的现象。
第二,旧战国时代因各求发展,互相斗争,而形成一种国家主义的理想;新战国时代也因各求发展,互相斗争,又另形成一种国家主义的理想。这两个时代的国家主义理想,虽其内容不必全同,然其以国家为前提的根本原则,则几乎完全一致。无论在旧或新的战国时代中,国家思想发达的国家,便一天一天地趋于强盛,国家思想薄弱的国家,便一天一天地走向灭亡,这也是完全一致的事实。
第三,旧战国时代为求推翻贵族专制,整齐国民行动起见,发生一种法治的要求;新战国时代为求限制政府权力,统一国民行动起见,也发生一种法治的要求。这两种法治的最高权,虽有一属于君主的,另一属于民主的差异,然其要求实现一种法治国,以保持国内的秩序,则完全一致。
第四,旧战国时代对于国家的急务,是“富国强兵”;新战国时代对于国家的急务,也是“富国强兵”。运用何种方法以完成“富国强兵”的急务,新旧两时代固大有差异,然其趋于富国强兵的途径则无二致。所以在旧战国时代,有军事的及经济的国家主义,在新战国时代,也一样有军事的及经济的国家主义。国家的坚固基础,必须建立在富强的实力之上。故旧战国时代尽力谋求富强,新战国时代尤其尽力谋求富强,不富不强的国家,便不能生存于旧或新的战国时代,这也是无二致的。
然而“新战国时代”与“旧战国时代”又有相异处,主要有以下几点:
第一,旧战国时代的范围,只限于亚洲大陆的一部分;新战国时代的范围,则扩大至全世界。换句话说,即整个近代世界,是一个战国世界。这是范围的大小不同。
第二,旧战国时代的问题,重在内乱;新战国时代的问题,重在外患。解决内乱问题,是要如何使其归于统一;解决外患问题,是要如何使其恢复独立。这是问题的性质不同。
第三,旧战国时代的历史,是从封建政治转变成君主政治;新战国时代的历史,是从君主政治转变成民主政治。这是历史的阶段不同。
第四,旧战国时代的凭借,没有科学的利用、新式的武装和产业交通的动员;新战国时代的凭借,则应有尽有,精益求精。这是凭借的资料不同。
第五,旧战国时代的经济中心问题,是土地问题,即如何将贵族垄断的土地解放给农民;新战国时代的经济中心问题,是产业问题,即如何发展产业,以一面求国内的富裕与调节,又一面求在国外伸张经济的势力。这是经济的方向不同。
以上“新战国时代”与“旧战国时代”的相似性,决定了新法家的法治主义必须挖掘原始法家的历史资源,传承原始法家的思想源泉,即“返本”;同时“新战国时代”与“旧战国时代”的相异性,决定了新法家的法治主义不能复古,必须“开新”。
新法家的法治主义,对原始法家关于法律及“以法治国”的思想,进行了系统的梳理,重新解读,使之具有现代的话语体系和理论型态。曹谦在《韩非法治论》中指出:“将我国旧日法家理论,加以整理,采取适合今日国情的部分,与当代新说,现行国策相融合,建立新法家,当有益于法治的推行。”陈启天也指出:法家思想在中国近代的复兴,“并不是要将旧法家的理沦和方法,完完全全再行适用现代的中国,而是要将旧法家思想中,可以适用于现代中国的成分,酌量参合近代世界关于民主、法治、军国、国家、经济统制等类思想,并审合中国的内外情势,以构成一种新法家的理论”。沈家本在主持修订法律期间,始终坚持“参考古今,博稽中外”。一方面坦言泰西法治学说之盛,并称中国古代早有此发明。他说:“近今泰西政事,纯以法治。三权分立,互相维持。其学说之嬗衍,推明法典,专而能精。流风余韵,东渐三岛,何其盛也。今者法治之说,洋溢于四表,方兴未艾。”同时他也指出:“谓战国之时,法家之学最盛。尤其是管子主张‘以法治国’,其言与今日西人之学说流派颇相近,是法治主义,古人早有持此说者。”由此,沈家本提出法学研究要结合古今,甄采中西。他说:“当此法治时代,若但征之今,而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全又安能会而通之,以推行于世?”他特别强调指出:“吾国旧学,自成法系,新学要旨已在包涵之内,新学往往从旧学推演而出,旧学大可与新学互相发明。”另一方面,他已认识到申韩法治与泰西法治之别。他针对“以法治者,其流弊必入于申韩,学者不可不慎。”的议论,指出“抑知申韩之学,以刻核为宗旨,恃威相胁,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申韩议泰西,亦未究厥宗旨耳。”梁启超1918年在《欧游心影录》中,谈到关于复兴中国旧学时指出:“第一步是,要人人存一个尊重爱护本国文化的诚意;第二步,要用那西洋人研究学问的方法去研究他,得他的真相;第三步,把自己的文化综合起来,还拿别人的补助他,叫它起一种化合作用,成了一个新文化系统;第四步,把这新系统往外扩充,叫人类全体都得着它的好处。”梁启超1923年在《先秦政治思想史》中指出:“我们要建设现代的政治,一方面要采用法家的根本精神,一方面又要对于它的方法条理加以修正才好。”“法家根本精神,在认法律为绝对的神圣,不许政府行动轶法律范围以外,就此点论,可谓与近代所谓君主立宪政体的精神相一致。”但梁启超也指出法家有两个主要缺点:一是“缺乏民主精神,立法权不能正本清源”,因为法家之法是君主所立,而非出自人民,君王可以随意地废法、立法,法律不能起到限制君主的作用;二是忽视个性自由,把人看做“布帛土石”的“物治主义”。而这些都是可以修正,或让西方的法治主义补救的。如把立法权交由人民,实行现代立宪政体。法国著名比较法学家达维德也指出:“在法的问题上并无绝对真理可言,每个国家依照各自的传统,自定制度和规范是适当的。但传统并非是老一套的同一语,我们可以作很多改进,并可以在别人已有的经验中汲取源泉。”
总之,先秦法家法治思想在近代的再生(即“新法家思想”),不是复古,而是新生,是“以西释中”,是“返本开新”,是为了追求救时和富国强兵的目标。“新法家思想”是在未瓦解原始法家“以法治国”的学术根基,传承或部分保留了原始法家的思想源泉,借鉴西方近代先进法治理念的基础上,将先秦法家思想融入到现代法治思想体系中;是对传统法家思想的重新梳理,重新解读,努力使其具有现代理论形态,以及现代化的表达方式;是复兴过程中的创造性转化,也即乃“新法家”之“新”与“新法家”之“法家”的整合,以及其展露的完整意境。
（作者：[时显群] ；来源：[《法学评论》2008年第5期]； 2009-04-17）
