李长明，北京资深律师，专注刑事辩护37年。
马荣春 ：《刑法》第13条新解：范畴提炼及其内在关联
作者：马荣春，南京航空航天大学法律系教授。
内容提要：应受刑罚处罚性，是从《刑法》第13条中提炼出来的最高刑法学范畴，而社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性则是可从其中提炼出来的二级范畴。于是，应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性便构成了《刑法》第13条中的范畴体系：应受刑罚处罚性统摄社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性；社会危害性与罪刑法定性构成一种递升关系而非两个标准，故二者不存在对立冲突。刑法谦抑性则对社会危害性和罪刑法定性构成一种反转关系。社会危害性虽然具有刑法学基石地位，但其是应受刑罚处罚性的实质根据；罪刑法定性是应受刑罚处罚性的形式根据，且节制着社会危害性；刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性的反面延伸。最终，社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性从正反两个方向共同支撑着应受刑罚处罚性。切中内含的基本范畴及其内在关联来深度再读《刑法》第13条，就是对其进行一番深度评注和教义学展开。深度再读《刑法》第13条，是出于深度领会其内容，以让其更好地指导刑法实践和助益刑事法治。
目
录
一
应受刑罚处罚性最高范畴的地位证成
二
社会危害性等三个二级范畴的地位证成与规范考量
三
四个范畴的内在关联与必要厘清
四
结语
一、应受刑罚处罚性最高范畴的地位证成
我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”由此，应受刑罚处罚性，可视为刑法教义学的最高范畴，且可从实践和理论两大层面予以论证。
（一）应受刑罚处罚性最高范畴的实践证成
在实践层面，首先可从刑法立法这一维度来论证应受刑罚处罚性的刑法学最高范畴地位。具言之，从刑法规范约束的对象和内容，可将刑法规范划分为针对司法主体即法官的裁判规范和针对包括司法者即法官在内的守法主体的行为规范。就裁判规范而言，无论是应该追究刑事责任的规定以及如何追究刑事责任的规定，还是不应追究刑事责任的规定包括追诉时效、正当化行为，都是要求司法主体即法官来落实应受刑罚处罚性问题（包括正面落实和反面落实）；就行为规范而言，无论是授权性规范（正当防卫和紧急避险）、命令性规范（不作为犯所对应），还是禁止性规范（作为犯所对应），也都是假借应受刑罚处罚性来规范公民的行为，而规范的内容包括可以做什么（授权性规范所对应）、必须做什么（命令性规范所对应）和不得做什么（禁止性规范所对应）。至于刑法立法中的刑罚制度包括刑种体系规定，正是对应受刑罚处罚性的坐以待命且有形担当的规定。可见，无论是裁判规范，还是行为规范，刑法立法所传递的都是应受刑罚处罚性的规范信息。
在刑法立法维度，特别有必要再联系现行刑法关于立法宗旨、立法任务和刑法基本原则的规定来深化应受刑罚处罚性的刑法学理论地位。正如我们所知，现行《刑法》第1条“为了惩罚犯罪，保护人民”的规定，标示着我国刑法的立法宗旨；而第2条“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”的规定，则标示着我国刑法的立法任务。无论是刑法立法宗旨的实现，还是刑法立法任务的完成，都无法离开应受刑罚处罚性的现实承载与担当，亦即应受刑罚处罚性是刑法的立法宗旨和立法任务所必须仰赖的。无论是刑法立法宗旨的实现，还是刑法立法任务的完成，不可能仰赖所谓犯罪的社会本质特征的严重社会危害性，也不可能仰赖所谓犯罪的法律规范特征的刑事违法性。至于现行刑法所规定的基本原则，第3条所规定的罪刑法定原则就是应受刑罚处罚性的法定原则，第4条所规定的适用刑法人人平等原则就是适用应受刑罚处罚性的人人平等原则，而第5条所规定的罪责刑相适应原则就是罪责与应受刑罚处罚性的相适应原则。由此，我们可以或应当将应受刑罚处罚性视为刑法基本原则的“内核”。进一步地，应受刑罚处罚性在刑法的立法宗旨、立法任务和基本原则面前的地位就代表了应受刑罚处罚性在整个刑法中的地位，并喻示着应受刑罚处罚性在整个刑法学中的理论地位。而刑法学最高理论范畴应在犯罪的基本特征中寻找，则适格的只能是应受刑罚处罚性，因为脱离了应受刑罚处罚性，犯罪、刑事违法性和刑事责任都将变成空虚无力的概念，从而刑法的立法宗旨、立法任务和基本原则也终将变得空虚无力。
在实践层面，可从刑法司法这一维度来论证应受刑罚处罚性的刑法学最高范畴地位。一是在定罪量刑环节，如果刑事个案被法院基于《刑法》第13条予以“但书出罪”，则其是将应受刑罚处罚性予以反面的个案落实；如果刑事个案被法院作出有罪判决包括有罪实刑、有罪缓刑和有罪无刑即“免于处罚”，则都是将应受刑罚处罚性予以正面的个案落实，只不过落实的力度由强而弱罢了。其中，有罪缓刑可视为应受刑罚处罚性的有条件暂缓，有罪无刑即“免于处罚”可视为应受刑罚处罚性的退让，即有“应罚性”而无“需罚性”。二是在行刑环节，还可从刑罚执行即行刑来论证应受刑罚处罚性的刑法学最高范畴地位。具言之，若将法院的宣告刑视为定罪量刑环节的应受刑罚处罚性的实体承载，则减刑和假释便是应受刑罚处罚性在行刑环节的动态调整。而刑期届满便是应受刑罚处罚性的最终消灭。至于死刑立即执行，可视为应受刑罚处罚性在行刑环节的“决绝体现”。
（二）应受刑罚处罚性最高范畴的理论证成
当下世界范围内的犯罪（构成）论体系仍然是以德日为代表的“三元递进式体系”、形成于前苏联的“四要件整合式体系”和英美法系的“双层式体系”这三种模式体系。无论是前述哪一种模式的体系，当其个案运行所得出的是肯定性结论，便意味着应受刑罚处罚性即告形成。因此，应受刑罚处罚性凝结或蕴含着犯罪（构成）论体系的所有要件及其要素。在此意义上，应受刑罚处罚性高于并统帅犯罪（构成）论体系。当应受刑罚处罚性即告形成之后，无论是实刑，还是缓刑，抑或免刑，都是应受刑罚处罚性的实践形态。在此意义上，应受刑罚处罚性高于并统帅个案中的刑罚实体。由此，应受刑罚处罚性并非仅仅在犯罪论和刑罚论之间“承前启后”，而且同时是在犯罪论和刑罚论之上“高屋建瓴”。易言之，应受刑罚处罚性之于犯罪论和刑罚论并非处于同一理论位阶，而是居于犯罪论和刑罚论之上的上位范畴。
应受刑罚处罚性，不仅最为集中地说明着作为刑法教义学最基础或最根本问题的犯罪成立问题，正如不是惩罚造就了犯罪，而是犯罪由于惩罚才暴露在我们面前，故想明白何为犯罪，须从研究惩罚入手，而且逻辑地引申着作为犯罪成立认定后续的刑罚适用问题，亦即应受刑罚处罚性逻辑地涵盖或统摄着犯罪论与刑罚论。美国学者阿诺德·H·洛伊指出：“在对刑法进行明智的研究之前，有必要关注刑法区别于民法的唯一特征，这个特征就是刑罚。”而沙俄时期的刑法学家基斯特雅考夫曾指出：“在刑法中犯罪直接表现出的只有一种躯壳与现象，而刑罚才是其中的‘灵魂与思想’。若没有区别于其他制裁手段的刑罚，犯罪则将完全混同于其他违法行为而最终失去了自身的存在。”这里，“唯一特征”和“灵魂与思想”引申着应受刑罚处罚性在刑法教义学中的范畴地位。由此，应受刑罚处罚性的刑法教义学最高范畴地位，是现行刑法关于犯罪定义的一种规范性赋予。实际上，当赋予应受刑罚处罚性以刑法教义学的最高范畴地位，“最高”意味着应受刑罚处罚性具有对刑法教义学几乎所有问题的涵盖性或统摄力。具言之，除了犯罪成立问题和刑罚适用问题等，刑法关于管辖权、刑法溯及力和追诉时效等规定，都属于是否应受刑罚处罚性的问题，甚至正当化事由或意外事件也是反面地回应应受刑罚处罚性的问题。
为何不宜将刑事责任视为刑法学的最高范畴？由于刑事责任是应受刑罚处罚性的派生而非应受刑罚处罚性是刑事责任的派生，即应受刑罚处罚性是刑事责任的“应然”，而刑事责任是应受刑罚处罚性的“实然”。从应受刑罚处罚性中的“刑”字，我们“隐约”可见应受刑罚处罚性的刑法学最高范畴地位，正如陈忠林教授指出，尽管就事实的发生顺序而言，应该是先出现了犯罪——一种用非刑罚手段不可能解决的社会现象之后，人们才可能想到专门针对犯罪行为的处罚措施——刑罚，但后者一旦产生，是否应受刑罚处罚就成为衡量一个行为是否构成犯罪的起码标准。因此，离开了刑罚的本质，刑事法学中的一切基本问题都不可能得到科学的解答；是否与运用刑罚有关，是从形式上界定刑事法学和其他学科唯一的标准；如何保证刑罚正确地运用，是一切刑事法学研究最基本的归属。
二、社会危害性等三个二级范畴的地位证成与规范考量
相对于应受刑罚处罚性，《刑法》第13条中的三个二级范畴是指社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性。
（一）社会危害性的地位证成
社会危害性是否应从刑法学理论中予以驱逐，本应紧密联系现行刑法的实然规定。在《刑法》第13 条中，“一切……危害社会的行为”，不仅肯定了社会危害性的规范地位，而且将社会危害性安放在处于更高位阶的同样是规范性范畴的应受刑罚处罚性之下，即社会危害性可视为相对于应受刑罚处罚性的一个下位范畴，且通过“危害社会的行为”在前而“应受刑罚处罚”在后得以直观体现。社会危害性的刑法及刑法理论的范畴地位，又如1958年的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度和国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”当社会危害性得到刑法立法的总则性确认，其立法地位与理论地位应该得到应有的确认与尊重。
“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。”这里，“蔑视社会秩序”直接隐含着社会危害性之于犯罪成立的不可或缺性甚或极端重要性。而由“什么是衡量犯罪的真正标尺，是犯罪对社会的危害”，可知社会危害性不仅是罪刑相称或罪刑均衡的“标尺”，而且首先是犯罪成立的“标尺”，因为“衡量犯罪”首先包括衡量犯罪的成立，然后包括衡量犯罪的轻重。社会危害性的刑法及刑法理论的范畴地位，还可从境外其他学者的有关论断中得到印证。例如，“犯罪是反社会的行为或者具有社会侵害性的行为”。这里，所谓“反社会”和“社会侵害性”即社会危害性。又如，在意大利刑法理论中，犯罪“被认为是破坏社会共同的生活基本条件或使这些条件处于极大的危险之中的事实”。这里，所谓“破坏社会共同的生活基本条件或使这些条件处于极大的危险”也在突出社会危害性。甚至在本文看来，现行《刑法》第20条中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”和现行《刑法》第21条中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，都可视为正当化事由的刑法规定在反面映现着社会危害性的刑法立法地位和刑法理论地位。
社会危害性的刑法立法地位，以及其刑法学理论地位不仅映现在何谓犯罪的法定概念中，而且映现在犯罪的法定分类中。具言之，《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”《刑法》第15条又规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”其中，所谓“发生危害社会的结果”更是社会危害性的具象表述。而当把单位犯罪视为与自然人犯罪相对的一种犯罪分类，则单位犯罪的实然规定也映现着社会危害性在现行刑法和刑法理论中的应有地位，正如《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”前述规定直白地说明单位犯罪就是单位危害社会的法定行为。其实，就现行刑法分则而言，不仅第六章“妨害社会管理秩序罪”最直白地表明着犯罪的社会危害性，其他各章的名称也在或深或浅、或远或近地表明着犯罪的社会危害性，如“危害公共安全罪”，因为“公共安全”也是一种社会安全即社会公共安全；又如“危害国家安全罪”，在“总体国家安全观”的视野下，国家安全是社会安全的一种保障。实际上，现行《刑法》第13条中的“一切”和“其他危害社会”已经表明：犯罪在各个领域的危害性最终都可归结为“社会危害”，因为犯罪原本就是“社会中的犯罪”，而刑法原本就是“社会中的刑法”。
最后要提醒的是，如果在刑法学中将社会危害性理论予以“删除”，则对应着从《刑法》第13条中将“危害社会”的表述予以“删除”，同时对应着从刑法规定“故意犯罪”的第14条和规定“过失犯罪”的第15条中将“发生危害社会的结果”予以“删除”。说得再严重一点，如果主张从刑法学中驱逐社会危害性理论，便对应着要废除采用“危害社会”词汇的刑法立法本身。
但这如何可能？提出驱逐社会危害性概念及其理论的学者一直在提倡刑法教义学，但当社会危害性早就成为我国刑法的实然规定，则学者是否在一种“不自觉”中背反了其对刑法教义学的大力提倡？易言之，既然在刑法教义学看来，既有的刑法规范有一种“先验的正确性”而不应被质疑，即应像对待“教义”那样对待既有的刑法规范，则社会危害性驱逐论者何故要背反自己坚守的刑法教义学立场？其实，社会危害性驱逐论者往往是“不经意间”承认社会危害性的，正如其指出，非罪分为纯正的非罪与非纯正的非罪，而非纯正的非罪即已经实施了刑法所规定的构成要件的行为，只不过“情节显著轻微危害不大”而“不以犯罪论处”，亦即行为性质虽与犯罪相符合，但没有达到犯罪成立所要求的危害程度。
（二）罪刑法定性的地位证成
罪刑法定性的地位问题，是由来于罪刑法定原则的地位的思考。罪刑法定性对应着罪刑法定原则，其所描述的是一种刑法规范属性，其通过约束刑法立法和刑法司法而得以体现。当我们将罪刑法定原则视为刑法的“帝王原则”，便意味着在刑法基本原则体系中给予了罪刑法定原则以最高的地位肯定。但是，我们应该由罪刑法定原则的刑法基本原则体系地位来联想罪刑法定性的刑法教义学理论地位，而《刑法》第13条对于犯罪概念的实然规定便给了我们启示。具言之，在我国《刑法》第13条中，“依照法律”，不仅肯定了罪刑法定性的规范地位，从而预示了罪刑法定性的刑法教义学理论地位即其范畴地位，因为刑法教义学就是以现存有效的刑法规范为诠释对象的刑法理论，即刑法教义学就是一种“依照法律学”甚或“罪刑法定学”，而且也是将罪刑法定性安放在应受刑罚处罚性这一更高位阶的范畴之下，且通过“依照法律”在前而“应受刑罚处罚”在后得以直观体现。当然，所谓“依照法律”包含依照刑法典和依照前置法，而依照前置法即依照“附属刑法”。当把罪刑法定性视为应受刑罚处罚性之下的一个范畴，则犯罪与刑罚这对概念的体系性地位也需要给予交代。犯罪与刑罚只能是罪刑法定性所统摄或包含的内容，即犯罪与刑罚只能视为低于罪刑法定性的一对概念，且通过一种实践形态即定罪和量刑向上呼应着应受刑罚处罚性。而当把犯罪和刑罚这对概念再向下作内容展开，则可更加显示出罪刑法定性之于应受刑罚处罚性的次级范畴地位。
但是，我们对罪刑法定性的理解，不能仅停留在以往对罪刑法定原则所形成的那种口号式的理解——“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则之已有表述所侧重的是入罪门槛，其价值表达仅限于“是否构罪”与“是否惩罚”，其所直接反应的是罪刑法定的子原则——明确性的要求，但对“如何定罪”与“如何惩罚”的明确性问题则未见文字。本来，法律文本的明确性能够为公民提供稳定预期，便于其自我支配和享有自由，但公法对信赖利益的追求意味着法律文本绝非限于特定行为是否会招致处罚，还要回答如何处罚的问题。虽然罪刑法定原则的内涵通常被延展为禁止类推、禁止事后法和禁止习惯法等子原则，但前述子原则所体现的明确性追求仍然是围绕着入罪门槛。于是，应受刑罚惩罚性强调的“依照法律”实际上构成对罪刑法定原则的内涵补充——“刑法如何规定则如何处罚”。于是，我们可将罪刑法定原则“如何罚”的问题域扩容至犯罪阶段形态、共犯形态和罪数形态。因此，犯罪阶段形态论、共犯论和罪数论等反映“如何罚”的教义学同样是罪刑法定性论的当然内容。易言之，罪刑法定性不仅体现为一个罪既遂为样本的刑法规范表述，而且进一步体现为犯罪阶段形态、共犯形态和罪数形态的刑法规范表述。当然，犯罪阶段形态、共犯形态和罪数形态分别对应着不同的社会危害性形态。具言之，犯罪阶段形态，对应着社会危害性的深度形态；共犯形态，对应着社会危害性的主体结构形态；罪数形态，对应着社会危害性的数量形态。于是，当个罪既遂、犯罪阶段形态、共犯形态和罪数形态都对应着犯罪构成，则犯罪构成论便是罪刑法定性论的观念体现，从而罪刑法定性便在应受刑罚处罚性之下派生出犯罪构成观念。当然，罪刑法定性论还蕴含着包含刑罚种类和刑罚具体运用等内容的刑罚论。正如我们所知，罪刑法定包含“罪之法定”和“刑之法定”。显然，在罪刑法定中，“罪之法定”是根本或核心，因为“刑之法定”是“罪之法定”之后的一个立法延伸，其只存在着能否与“罪之法定”相匹配以形成罪刑相称或罪刑均衡抑或罪责刑相适应问题。由于“罪之法定”要求立法制罪和司法定罪要有“规格”或“标准”，故犯罪构成观念及其理论便应运而生，且统摄着个罪既遂、犯罪阶段形态、共犯形态和罪数形态。最终，犯罪构成是罪刑法定性下面的一个也具有一定或相当统摄性的概念。具言之，犯罪构成完备性意味着刑事违法性和刑事责任性，但这发生在罪刑法定性之下。最终，罪刑法定原则在刑法基本原则体系中的地位，不同于罪刑法定性在应受刑罚处罚性中的地位，因为应受刑罚处罚性将罪刑法定性提升或拔高至刑法学一级范畴的地位，而罪刑法定原则只是在刑法基本原则体系中显示其地位所在。两相比较，罪刑法定原则在刑法基本原则体系中的地位更多的是一种作为实然规范的地位，而罪刑法定性在应受刑罚处罚性中的地位则更多的是一种作为抽象精神的地位。
罪刑法定性不仅是应受刑罚处罚性下的一个二级范畴，而且是应受刑罚处罚性下最为重要的一个二级范畴。之所以这样说，远的理由在于：《刑法》第13条所蕴含的最高范畴犯罪即应受刑罚处罚性只构成对《刑法》第1条“立法宗旨”和第2条“立法任务”的精神响应，但刑法的“立法宗旨”和“立法任务”需要找到相应的担当或落实。这大概就是《刑法》在第1条“立法宗旨”和第2条“立法任务”之后紧接着规定罪刑法定原则的原因所在。易言之，如果说应受刑罚处罚性对《刑法》第1条“立法宗旨”和第2条“立法任务”有所担当，则是借助罪刑法定性。之所以将罪刑法定性视为应受刑罚处罚性下最为重要的一个二级范畴，近的理由在于：罪刑法定性相对于前面的社会危害性是一种节制，相对于后面的通过“出罪但书”所体现出来的刑法谦抑性则是一种“铺垫”，从而罪刑法定性在应受刑罚处罚下的二级范畴中起着“承上启下”的作用，即处于一种“转承”地位，故可谓应受刑罚处罚性下的一个“转承性”的二级范畴。
（三）刑法谦抑性的规范考量
从《刑法》第13条的“但书”中，我们可提炼出相对于应受刑罚处罚性的第三个二级范畴即刑法谦抑性。接下来，体现刑法谦抑性的出罪但书便可予以规范考量，即《刑法》第13条出罪但书的内容可予以教义学的揭示或展开，具体包括：“情节显著轻微”有着怎样的规范含义；“情节显著轻微”与“危害不大”是什么关系；“不认为是犯罪”应予以怎样的规范理解。
首先是“情节显著轻微”有着怎样的规范含义。在本文看来，由于犯罪的成立是主客观要件结合运用的结果，而犯罪情节本来就可分为主观情节与客观情节，故“不认为是犯罪”所对应的“情节显著轻微”便是主客观要件结合运用的结论，亦即刑事个案是否属于“情节显著轻微”应从主客观两个方面予以综合评判。易言之，“情节显著轻微”可理解为“主观情节显著轻微”与“客观情节显著轻微”的“合成”。当然，“主观情节显著轻微”和“客观情节显著轻微”又有着各自的丰富内容，且会形成具体的个案评判。如违法性认识的强弱和期待可能性的大小，会成为“主观情节显著轻微”的考量；又如行为手段、加害程度等，会成为“客观情节显著轻微”的考量。学者指出，将主客观要素纳入但书规定的情节是合理的，且有的是违法性要素而有的是责任要素。学者所谓“违法性要素”即可对应客观情节，而所谓“责任要素”即可对应主观情节。当犯罪所对应的是一种行为事实，且行为事实是由主客观情节构筑而成，则不成立犯罪的行为事实也要展开为主客观情节。于是，“情节显著轻微”便逻辑地包含着“主观情节显著轻微”和“客观情节显著轻微”，从而“结构性”地体现着刑法谦抑性。
有学者指出，对于情节轻微的犯罪行为之出罪，是各国面临的共同问题，只不过有的采取实体法的途径出罪，有的采取程序法的途径出罪。但书规定只不过是采取实体法途径出罪的一种立法例。因此，对于但书规定应该将其还原为一个刑法规范问题，采用刑法教义学的方法对其进行分析。在本文看来，对“情节显著轻微”的教义学分析，主要体现为切入犯罪构成要件的反面分析。具言之，如果对应传统四要件犯罪构成，则“情节显著轻微”将切实体现为犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体三个层面的“情节显著轻微”；如果联系大陆法系三阶层犯罪构成，则“情节显著轻微”将切实体现为违法性和有责性两个层面的“情节显著轻微”；如果联系英美法系双重式犯罪构成，则“情节显著轻微”将切实体现为构成犯罪本体的“犯意”与“犯行”两个层面的“情节显著轻微”。无论是对应前述哪一种类型的犯罪构成或犯罪成立体系，“情节显著轻微”都可实现犯罪构成要件层面的个案出罪功能，且可回应如下两种声音：一是，对于但书规定的这种模糊性，我国学者认为将引起执法认识的混乱而造成执法的不统一，但这种模糊性不可避免，因为要将但书的内容明确化几乎不可能。在本文看来，当“情节显著轻微”应该且能够切入犯罪构成要件层面而在个案中实现出罪功能，则在犯罪定义中要求将其予以所谓“内容明确化”，就不是是否“可能”的问题，而是是否符合犯罪的刑法定义作为总则性规范所本应具有的概括性与抽象性问题，从而是否“必要”的问题，正如陈兴良教授指出，主张但书规定只具有“提示性意义”而不能直接作为出罪根据加以援引，更加符合立法理性与司法逻辑。实际上，之所以有人质疑“情节显著轻微”的模糊性，根本原因在于“量”的问题，即“情节显著轻微”不是或没有一个明确的“量”，但当“情节显著轻微”应该且能够实现犯罪构成要件层面的个案化评判，况且刑法评价中的“量”通常是“评价量”而非“物理量”，则对“量”的问题模糊性质疑便显得没有必要了。二是，在德国刑法体系中，量的判断一般只考虑构成要件明确规定的因素，不得考虑与构成要件无关的事物（如犯罪分子对所犯罪行的认罪态度等）。又由于相对于大而无当的“情节轻微”等刑事政策学概念，构成要件用语精确，稳定性强，有明确的标准，故德国刑法体系中定量因素的考虑范围相对较窄，但也较为明确。可见，只有将法益侵害性等实质性的判断根据与构成要件这样一些类型化的要素结合起来，才能对出罪事由进行正确的判断。首先，学者所说的“构成要件”是大陆法系三元递进式犯罪论体系即三元递进式犯罪成立模式中作为“一元”即第一阶层的构成要件，其大致对应传统四要件犯罪论体系中的“犯罪客观方面”和英美法系双层式犯罪论体系中的“犯行”。显然，仅仅立于三元递进式犯罪论体系中的“构成要件”的出罪模式，其出罪空间是很狭窄的，尽管其抓牢了所谓“明确性”，因为在该犯罪论体系中除“构成要件”还有另外两个也可称为“犯罪构成要件”的更高位阶和最高位阶的“违法性”与“有责性”。相比之下，当把《刑法》第13条中的“情节显著轻微”视为在犯罪构成要件层面通过主客观相结合的全面评估而发挥出罪功能，则“情节显著轻微”便不再是个“无量”的或“大而空”甚或“大而无当”的出罪事由，而是一个有着全面且合理包容的出罪事由。特别是，当“情节显著轻微”逻辑地包含了“主观情节显著轻微”，则《刑法》第13条的但书出罪便更加体现着人性化。须知，《刑法》第13条的但书出罪所“出”的是整个“罪”而非仅仅是“罪”的某个侧面或片段。易言之，《刑法》第13条但书出罪应是“整体性出罪”和“结构性出罪”。由此，若将“情节显著轻微”定性为所谓“刑事政策学概念”，也不足以否定《刑法》第13条但书出罪规定的合理性与可取性，因为即便“情节显著轻微”带有刑事政策的色彩，但刑事政策本来就是刑法的灵魂，且“情节显著轻微”通过个案中“犯罪构成要件”层面的反面具象化便转化为一种规范性即刑法教义学层面的考察与评判，正所谓刑事政策不能跨越刑法的藩篱。
国外的相关立法例，对于我们理解《刑法》第13条中“情节显著轻微”的规范内涵不无启发。《奥地利刑法典》第42规定：“如果一个依职权应予以追诉的行为仅需以罚金刑、三年以下自由刑或以这样的罚金刑与自由刑的总和相威吓，则其在满足以下条件时，不可处罚：行为人的罪责微小；行为未造成后果或造成的后果不显著，或者行为人至少严肃认真地试图从根本上排除、矫正或补救行为后果，以及以判处刑罚为手段力图实现让行为人远离可罚的行为之目的，或力图实现与由他人所犯之可罚行为作斗争的目的是不适当的。”前述规定可以理解为奥地利刑法的“出罪但书”，其中的“罪责”“严肃认真地试图”和“未造成后果或造成的后果不显著”，表明出罪情节是主客观因素的一种凝结或交集。
再就是“情节显著轻微”与“危害不大”的关系。学者指出，一个值得研究的问题，就是我国《刑法》第13条规定的“情节显著轻微”和“危害不大”之间到底是何种关系。如果是并列关系，则显著轻微和危害不大只要具有其一就可以适用但书规定；如果是递进关系，则不仅要求具备“情节显著轻微”，而且还必须具备“危害不大”。对于这个问题，有关司法解释是将“情节显著轻微”与“危害不大”相提并论。但书规定的“情节显著轻微”与“危害不大”，并非“同义反复”。但须注意，但书规定的适用条件是一个整体，“情节显著轻微危害不大”是一种综合判断，而不是根据单一的指标得出的结论。首先，由于“情节显著轻微”和“危害不大”之间并没有逗号或顿号，故将二者理解为并列关系似有不妥。在本文看来，“情节显著轻微危害不大”是通过主谓结构句式即“情节显著轻微”是主语而“危害不大”是谓语，来表达一种递进关系，亦即“情节显著轻微”是“危害不大”的现实体现，而“危害不大”则是“情节显著轻微”的危害强调。由此，“情节显著轻微危害不大”可视为通过主谓结构句式来表达一种内在的递进关系，从而“情节显著轻微”所需要的是一种应将主观因素和客观因素充分结合起来的结构性评判和整体性评判。
有学者指出，情节侧重说明行为人的主观恶性（当然也在一定程度上说明行为的客观危害性），而危害侧重说明行为的客观后果，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。因此，在适用《刑法》第13条但书时必须同时具备“情节显著轻微”和“危害不大”这两个条件，仅有“情节显著轻微”或者“危害不大”是不能适用但书的。如扳道工嗜睡忘记扳道致使两列火车相撞死伤多人，属忘却犯（疏忽大意过失的不作为犯），尽管情节显著轻微，但是客观损害结果十分严重，不宜适用但书；又如妻子因奸情出于*人目的，给丈夫下毒却误将白糖当作毒药，属不能犯（工具不能犯），尽管没造成客观损害后果，但情节比较恶劣，也不宜适用但书。有论者认为，《刑法》第13条但书中的“危害”是包括主观与客观的综合指标。其中，主观包括罪过、主观恶性、人身危险性；客观包括行为及其危害结果等。
这种观点值得商榷，因为对“危害”一词的这种理解，显然将其等同于社会危害性，而社会危害性是涵括情节在内的。所以，如果将《刑法》第13条中的“危害不大”视为社会危害性不大且与情节显著轻微并列，是一种不必要的重复。首先，“侧重说明”并非“只能说明”或“只是说明”，而情节“在一定程度上说明行为的客观危害性”意味着情节也可说明客观危害，因为客观危害是“行为的客观危害性”的集中体现或主要说明。因此，在“情节显著轻微”中排斥客观因素是不客观的，即必须承认“情节显著轻微”包括主观情节和客观情节两个方面的内容，亦即“情节显著轻微”应得到“主观情节显著轻微”和“客观情节显著轻微”两个方面的说明。再就是，学者所举扳道工事例和奸妇*夫事例，意在说明“情节”与“客观损害结果”在适用但书规定时应同时考量，但这与将“情节显著轻微”理解为包含主客观两个方面并不矛盾。而所谓“社会危害性不大且与情节显著轻微并列，是一种不必要的重复”，意味着学者反对将“情节显著轻微”与“危害不大”视为并列关系。既然不是并列关系，则“情节显著轻微”与“危害不大”便只能是递进关系，并且“危害不大”应该包含着主观恶性和人身危险性的考量。而只有这样理解，《刑法》第13条的但书出罪规定才能更加发挥权利保障功能。《刑法》第13条的但书出罪在司法实践中的适用率极低而几近于一个“沉睡条款”。这或与我们将其中的“危害”机械地或狭隘地局限于所谓“客观损害（危害）结果”，有着很大关联，而学者所举奸妇*夫事例则反面地说明在适用但书出罪规定而把握“情节显著轻微”时应有主观因素的考量。
最后是“不认为是犯罪”的规范理解。有学者指出，根据刑法关于犯罪概念及但书的规定，我国刑法中的非罪存在以下两种情形：一是纯正的非罪，即没有实施刑法所规定的构成要件的行为，也就是法无明文规定的行为，此即“不是犯罪”，亦即行为性质与犯罪不相符合。二是不纯正的非罪，即已经实施了刑法所规定的构成要件的行为，只不过“情节显著轻微危害不大”而“不以犯罪论处”，此即“不认为是犯罪”，亦即行为性质虽与犯罪相符合，但没有达到犯罪成立所要求的危害程度。在这个意义上，应该把但书规定的“不认为是犯罪”理解为“不以犯罪论处”。本文认为，“不认为是犯罪”确实有别于“不是犯罪”：“不是犯罪”指的是“本来”或“压根”就不成立犯罪；而“不认为是犯罪”所指向的是处于“本来无罪”或“压根无罪”与“有罪”（严重违法行为）之间的一般违法行为，因为“情节显著轻微”毕竟有“情节”了，而“危害不大”毕竟有“危害”了。因此，将“不认为是犯罪”理解为“不以犯罪论处”是合乎出罪但书的内在逻辑的，或是《刑法》第13条的教义学结论。而“不以犯罪论处”意味着要作出其他处置，毕竟行为人实施了一般违法行为。
三、四个范畴的内在关联与必要厘清
存在于《刑法》第13条中的四个范畴，即应受刑罚处罚性、社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性，有着相应的内在关联，从而得以形成一个范畴体系。而在此范畴体系中，有的范畴之间的相互关系仍需予以厘清。
（一）四个范畴的内在关联
当应受刑罚处罚性居于最高范畴或一级范畴的地位，则社会危害性和“依照法律”所对应的罪刑法定性以及“但书”所对应的刑法谦抑性，便只能被安排在二级范畴或次级范畴的位置上。实际上，当我们说应受刑罚处罚性是相对于社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性的最高范畴或一级范畴，即社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性是相对于应受刑罚处罚性的二级范畴或次级范畴，则意味着应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性之间是统摄和被统摄的关系。具言之，当我们说应受刑罚处罚性是相对于社会危害性的最高范畴即一级范畴或上级范畴，便意味着应受刑罚处罚性统摄了社会危害性，正如陈忠林教授指出，在所有的手段中，刑罚是最严厉的，故达到犯罪程度的社会危害性就直接由应受刑罚处罚性表现出来了。而在应受刑罚处罚性与社会危害性的统摄与被统摄关系中，社会危害性构成了应受刑罚处罚性的实质根据。当我们说应受刑罚处罚性同样是相对于罪刑法定性的最高范畴即一级范畴或上级范畴，便意味着应受刑罚处罚性统摄了罪刑法定性。同样，在应受刑罚处罚性与罪刑法定性的统摄与被统摄关系中，罪刑法定性构成了应受刑罚处罚性的法律根据。当我们说应受刑罚处罚性依然是相对于刑法谦抑性的最高范畴即一级范畴或上级范畴，便意味着应受刑罚处罚性统摄了刑法谦抑性。在应受刑罚处罚性与刑法谦抑性的统摄与被统摄关系中，刑法谦抑性构成了应受刑罚处罚性的双重根据即实质根据和法律根据，因为所谓“不认为是犯罪”内含着“依事实”和“依法律”而“不认为是犯罪”。当把社会危害性和罪刑法定性分别视为应受刑罚处罚性的实质根据和法律根据，而把刑法谦抑性视为应受刑罚处罚性的双重根据，则由社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性，我们可感知：由我国刑法给出的犯罪定义所确立的作为最高范畴或具有“范畴制高点”地位的应受刑罚处罚性，是通过实质理性与形式理性的相结合所体现出来的一种刑事理性，且此刑事理性最终是一种谦抑理性。
有学者指出，《苏俄刑法典》的但书规定在犯罪论体系中的地位如何确定，是一个值得研究的问题。我国《刑法》第13条的但书规定也涉及其在传统四要件犯罪论体系中的地位问题。而但凡刑法有但书出罪的规定，都会引起其在犯罪论体系中的地位讨论。由出罪但书在犯罪论中的地位问题，我们可进一步描摹应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性所织成的范畴关系：社会危害性与罪刑法定性在一种因“节制”而“递升”之中共同构成了应受刑罚处罚性的一个“隆起”，而刑法谦抑性则构成了应受刑罚处罚性的一个“沉降”。这就意味着应受刑罚处罚性有着“跌宕起伏”的丰富内容。于是，社会危害性、罪刑法定性与刑法谦抑性在正反两个方向上丰富着应受刑罚处罚性的内容。这里，所谓“丰富着应受刑罚处罚性的内容”即“丰富着刑法谦抑性的内容”，且体现为犯罪圈的“限定”而非仅仅是“划定”，正如我国刑法中犯罪圈的划定是由《刑法》第13条的前段和但书两段相结合共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为都是犯罪；但框入圈内的行为有些并非犯罪。根据但书，那些已被框入圈内“但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪”，就将一部分行为排除出去，这才最终划定犯罪圈。这里，我们可将《刑法》第13条的“前段”视为从正面来“划定”犯罪圈，而其“后段”则是从反面来“限定”犯罪圈，而“限定”较“划定”更能体现出《刑法》第13条特别是但书规定的刑法谦抑性。要指出的是，所谓“已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，就将一部分行为排除出去”，是一个自相矛盾或似是而非的说法，正如那种“在坚持传统四要件犯罪构成体系的同时，又直接运用但书否定犯罪成立”的做法，应当抛弃。
最终，在应受刑罚处罚性与社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性所构成的范畴关系中，社会危害性和罪刑法定性是应受刑罚处罚性“积极”展开的二级范畴或次级范畴，而刑法谦抑性则是应受刑罚处罚性“消极”展开的二级范畴或次级范畴。反过来，应受刑罚处罚性是社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性在正反映衬中拱举起来的一级范畴或上级范畴即最高范畴。这里要作的最后强调是，即使可以或应该把社会危害性视为刑法学的所谓“基石”，社会危害性仍不是刑法学的最高范畴，因为社会危害性“受制”于罪刑法定性且最终“内含”于应受刑罚处罚性。
（二）社会危害性与罪刑法定性的关系厘清
社会危害性与罪刑法定性的关系需要予以特别的厘清。陈忠林教授较早指出，我国《刑法》第13条但书规定的正当性素来存在争议，而主要探讨的问题是是否违反罪刑法定原则。后有学者指出，社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念，但一些刑法学者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战且形成一边倒之情势。以《刑法》第13条但书为切入点，可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性，且应该善待我国刑法中的社会危害性观念。前述问题实际上就是社会危害性与罪刑法定性的关系问题，正如曾有人对《刑法》第13条的犯罪概念提出批评，即社会危害性是罪刑法定的对立面，故刑法中犯罪概念造成罪刑法定原则与社会危害性标准的冲突。具言之，《刑法》第13条突出了社会危害性，强调了社会危害性程度大小对罪与非罪的决定意义。当刑法关于犯罪的定义中存在社会危害性标准，而“依照法律应受刑罚处罚的……”又确立了规范标准，即同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的彻底体现，使得犯罪定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。由此，我们可将论者所谓罪刑法定原则与社会危害性标准的互相冲突、排斥转换为社会危害性与罪刑法定性的对立关系。可见，论者是先将社会危害性和罪刑法定原则分别设定为所谓两个标准，然后再臆造此两个标准的冲突、排斥即相互对立。显然，在《刑法》第13条中，社会危害性并非所谓标准，只是行为成立犯罪的事实起因，而最终决定行为成立犯罪的只能有一个标准即规范标准，且此规范标准即“依照法律”正是罪刑法定原则，同时也是罪刑法定性的切实体现，正如《刑法》第13条规定的犯罪定义不存在社会危害性标准，而所谓两个标准的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突而是一种“虚拟”的冲突，是罪刑法定原则与社会危害性中心论的冲突。实际上，社会危害性与社会危害性标准是不同的，即社会危害性标准是将社会危害性作为确定罪与非罪的唯一标尺，必然突破刑事违法性的原则界限，可以将刑法分则没有规定的行为认定为犯罪，但社会危害性概念本身却并不必然导致这种结论，因为对社会危害性大的行为固可入罪，对社会危害性小的行为亦可出罪。显然，“依照法律应受刑罚处罚的”，正是对具有社会危害性的行为成立犯罪的罪刑法定性过滤或节制，故社会危害性与罪刑法定原则即罪刑法定性原本不存在所谓冲突、排斥即相互对立。相反，社会危害性与罪刑法定原则即罪刑法定性之间存在着相互节制或限缩的关系，而此关系在排斥刑事类推的同时也在相当程度上体现着刑法谦抑性。至于有人指出，社会危害性是罪刑法定的对立面，是刑事类推适用的前提，当然应当肯定刑事类推体现的是涉案行为的社会危害性思维，但承认社会危害性并不必然导致刑事类推，因为根据《刑法》第13条的规定，即使行为有着相当的社会危害性，也要受到“依照法律应受刑罚处罚”的节制，而“依照法律应受刑罚处罚”的节制，就是罪刑法定原则即罪刑法定性的节制，且直观地体现为“危害社会的行为”在前而“依照法律应受刑罚处罚”在后。易言之，《刑法》第13条可以被理解成这样的内容——“依照法律”即遵循罪刑法定原则或罪刑法定性而将具有社会危害性的行为定性为犯罪，并给予刑罚处罚。在规定了罪刑法定原则后，即便仍然发生刑事类推，那只能归因于类推解释的适用和对罪刑法定原则的违反，而不能无端地怪罪于应当受到罪刑法定原则或罪刑法定性节制的社会危害性。难道不应将具有社会危害性的行为予以罪刑法定化吗？如果答案是肯定的，则为何又有“社会危害性是罪刑法定的对立面”甚至是“刑事类推适用的前提”这样没有逻辑根据的近乎荒诞的论断？当把具有社会危害性的行为予以罪刑法定化，则在犯罪的认定中，社会危害性便“屈从”于罪刑法定性，从而不存在学者们所批评的社会危害性与罪刑法定原则或罪刑法定性的所谓“对立”。
否定社会危害性，往往是抛出一些“宏大叙事”式的论断。例如，基于刑事法治的理念，应理性地审视社会危害性理论，而当在注释刑法学中坚守形式理性，则应否定社会危害性理论，因为只有这样才能使罪刑法定原则真正得以实现。这里，“刑事法治”是一个我们应崇尚的美好理念，但“刑事法治”难道只是坚守所谓“形式理性”吗？“刑事法治”，当然还有“民事法治”和“行政法治”等，应该既有形式的层面，也有实质的层面，即形式法治和实质法治的“合一”或相结合。在本文看来，或许正是因为有了实质的内容需要约束或节制，形式才显得有必要或有现实意义，从而将具有社会危害性的行为予以罪刑法定化才真正符合刑事法治的一种“本意”。至于用所谓“法益”乃至“刑法法益”来取代社会危害性，从而消解传统犯罪构成中的犯罪客体，不过是在转换对同一事项的考察以及表述，但这种做法又在确有社会危害性而难有所谓“法益侵害性”的犯罪面前使得“法益”乃至“刑法法益”陷入了如下局面，即主流的刑法理论所提供的含义非常宽泛的法益概念，也证明它缺乏真正的规范性理性。研究表明，法益概念的历史发展并未提供一个坚固的核心。相反，对法益概念的历史回顾恰恰说明了它的不确定性和灵活性。这意味着，即使以法益范畴来代替社会危害性概念，也无法真正解决入罪标准的弹性、模糊性与缺乏可操作性问题。最终，法益概念甚至陷入了“泛精神化”或“泛道德化”。但法益论难以解释的诸如猥亵罪（以动物为对象）等，仍可由社会危害性来作出自然而合理的解释。实际上，正如由刑法立法所决定，社会危害性是内含于刑事违法性的，而当罪刑法定是对具有社会危害性的行为予以罪刑法定，则社会危害性便也是“内含”于罪刑法定的，从而不存在两者对立冲突之说。之所以存在两者对立冲突之说，原因或许如下：一是在理论层面，我们人为地将社会危害性设置为与罪刑法定相并列，从而难免发生对立冲突的所谓“标准”；二是在实践层面，类推解释的不当运用使得社会危害性在罪刑法定原则面前无故“蒙冤”。
四、结语
再读《刑法》第13条，我们能够重新审视社会危害性与罪刑法定的关系并客观公允地对待社会危害性，从而对刑事法治获得一种形式与实质相结合的结构性把握，同时对“但书出罪”也找到了基本方案——从主客观相结合来评判个案中的“情节显著轻微危害不大”。通过深度再读《刑法》第13条，我们可再度考察映现其中的应受刑罚处罚性、社会危害性、罪刑法定性和刑法谦抑性及其内在关系或体系性关联，以在观念层面领会刑法的价值真谛，且在实践层面来审视象征性刑法立法甚至是新型犯罪的刑法立法。具言之，一项立法是否属于象征性刑法立法，要以应受刑罚处罚性为最终标准。而新型犯罪对中国刑法的制度设置与司法实践的关联考量，最终仍然是隐现在《刑法》第13条中的若干范畴所对应的观念考量。
