本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请全国法院行政审判工作先进个人、上海法院审判业务骨干，上海铁路运输法院税务审判庭副庭长、四级高级法官童娅琼为我们讲解如何适用正当程序原则审查行政行为的合法性。
正当程序原则起源于自然正义原则，其核心要求有二：一是避免偏私，行政行为应由无利害关系之人作出；二是公平听证，当事人面临不利决定时应当享有获悉指控事项并就指控作出申诉和答辩的权利。
2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》将正当程序列为依法行政的基本要求之一，指出：行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。1
正当程序原则引入行政领域后，逐渐形成行政公开、公众参与以及回避三方面内容。其中，行政公开及公众参与原则要求行政机关在作出重要决策前，应当听取当事人意见。映射到行政程序中，则体现为事先告知，即行政机关在作出行政行为前应当听取行政相对人的陈述和申辩，以保障其知晓并参与行政行为的作出。本文所讨论的正当程序原则即围绕行政机关是否应当履行事先告知义务展开，不涉及回避原则的适用问题。
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五条第一款规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。第四十四条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。上述条款规定是正当程序原则在法律层面的制度化，在审理行政处罚案件时可直接适用。
但行政行为种类繁多、差异较大，并非所有行政行为均有明确的程序规定。在缺失法律法规规章等明确规定的情况下，是否应当适用正当程序原则审查行政程序的合法性，需从适用条件及排除情形两方面把握。
01
适用条件
一、属于对行政相对人造成不利影响的最终行政行为
行政行为按内容对行政相对人是否有利为标准，分为授益行政行为和负担行政行为，前者指行政机关为行政相对人设定权益或者免除其义务的行政行为，后者指行政机关为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益的行政行为，又称不利行政行为。
行政行为按其在行政程序中所处的不同阶段以及对行政相对人是否产生实质影响为标准，分为过程性行政行为和最终行政行为，前者指行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等准备性、部分性、阶段性的工作行为。在行政机关作出最终行政行为后，过程性行政行为因不对行政相对人的实体权利义务产生影响，不属于行政诉讼受案范围。
结合正当程序原则的核心要义及《全面推进依法行政实施纲要》相关内容可知，在行政机关对行政相对人作出不利决定时，应当审查行政程序是否符合正当程序原则，此处的不利决定应当限于最终行政行为。
以杨某某诉某公安分局不予行政处罚决定及某区人民政府行政复议决定一案为例2。某公安分局认定杨某某犯有殴打他人的违法行为，但情节特别轻微，遂于2016年3月23日依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第十九条第一项的规定作出不予行政处罚决定。杨某某不服，申请行政复议。某区人民政府受理复议申请后，经审查，认为被诉不予行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，遂作出行政复议决定予以维持。
审理中，杨某某诉称，某公安分局在对其作出不予行政处罚决定前未履行告知义务，未听取其陈述申辩。某公安分局及某区人民政府共同辩称，《治安管理处罚法》第九十四条仅规定作出治安管理处罚决定前应当告知作出处罚决定的事实、理由及依据，同时告知行政相对人依法享有的权利，听取陈述和申辩，而对于不予行政处罚决定，并没有作出同样规定，故未对杨某某予以事先告知，程序并无不当。
人民法院经审理认为，某公安分局对杨某某作出的虽然是不予行政处罚决定，但该不予行政处罚决定认定杨某某实施了殴打他人的违法行为，显然对杨某某的人身权、财产权等合法权益具有不利影响，属于对杨某某的不利决定，故某公安分局应当秉执程序正当理念，遵循公开原则，参照《治安管理处罚法》第九十四条第一款之规定，在作出不予行政处罚决定前，告知杨某某作出的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。某公安分局未予事先告知，属程序违法。某区人民政府作为复议机关，未指出并纠正不予行政处罚决定的程序违法之处，其所作的行政复议决定应予撤销。
简言之，上述不予行政处罚决定认定杨某某存在殴打他人的违法行为，属于对杨某某具有不利影响的最终行政行为，即便没有明确的程序规定，也应当适用正当程序原则予以审查，对于行政机关未履行事先告知义务的，应当认定程序违法。
该案判决生效后，公安部于2018年11月25日发布《关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》，修改内容包括将第一百四十三条改为第一百六十七条，增加一款作为第三款：“依照本规定第一百七十二条第一款第三项作出不予行政处罚决定的，可以不履行本条第一款规定的告知程序。”该规定第一百七十二条第一款第三项内容为：“违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”。由此明确，公安机关作出的不予处罚决定，如认定违法事实不能成立的，可不履行事先告知义务；如认定违法事实成立的，则依法应当予以事先告知。
二、行政机关在作出行政行为前未征得行政相对人同意
征得行政相对人同意，表明行政相对人已知晓行政行为内容且无异议。即便是对行政相对人产生不利影响的最终行政行为，在行政相对人表示同意的情况下，该行政行为的作出已符合行政公开及公众参与原则，如果行政机关未履行事先告知义务，也无需适用正当程序原则予以审查；未征得行政相对人同意的，仍应适用正当程序原则审查行政程序是否合法，但具有特殊情形的除外。
以范某要求确认某公安分局及其下属某派出所救助行为违法并予以行政赔偿一案3为例。范某系未成年人，事发时年仅8岁。某日，因办案需要，某派出所通知范某母亲到所接受询问。期间，范某母亲表示范某独自在家无人看护，存在风险。因对范某母亲的调查询问尚未结束，无法同意其返回家中照看范某，某派出所两名民警遂佩戴执法记录仪前往范某居住地查看。第一次敲门、按门铃无人应答后离开，约20分钟后再次来到该址，两名民警用钥匙打开房门后进入，询问并查看范某。经与范某沟通并予以安抚后，两名民警离开。次日，范某前往某区医疗中心就诊，诊断为焦虑状态。
审理中，范某母亲作为监护人诉称，其并不知晓民警上门，也没有同意民警拿走家门钥匙去查看范某；民警以救助为名，未经领导批准、未经范某父母同意，私闯住宅已超过执法权限；范某看到出现在家中的两名陌生男子，惊恐万分，合法权益受到严重侵害。某公安分局及其下属某派出所共同辩称，其电话通知范某母亲到所接受询问时已告知安排好范某再来；其得知范某独自在家后，经联系范某父亲及其他亲属无果，为防止发生意外，故派两名民警上门查看；后征得范某母亲同意，拿到家门钥匙后才进入房间查看，确认范某无危险后离开，期间没有任何惊吓范某的言语和行为；上门查看范某属于救助行为，并无法律规定的相关程序。
人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国人民警察法》第二条及第二十一条第一款的规定，某派出所在得知未成年人范某独自在家存在安全隐患时，派两名民警进入家中查看，符合人民警察职责权限的规定，执法目的正当，行为内容并无不当。但某派出所无法提供证据证明其征得范某母亲同意后取得家门钥匙，也无证据证明事先告知范某母亲或存在紧急情况经过负责人批准，故民警进入范某家中查看的行为不符合行政程序正当性要求，依法应予确认违法。
简言之，某派出所履行法定职责所实施的救助行为，因采取的方式是进入范某家中查看，而《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国民法典》均规定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，故某派出所在救助范某的同时也对其合法权益造成了不利影响，在未征得范某监护人同意的情况下，应适用正当程序原则，对某派出所上门查看前是否告知范某监护人，是否就其所提异议进行复核等情况进行审查，对行政权力在合理限度内运行予以规制。现某派出所无证据证明其已履行事先告知义务，该案亦不存在紧急情况或客观上无法听取范某监护人意见的情况，应当认定其实施的救助行为程序违法。
02
排除情形
一、按照明确规定作出的行政行为
行政程序是行政机关实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序所构成的一个连续过程。4在不同的行政管理领域，行为性质的差异导致行政机关应当遵守的行政程序呈现多样性。根据执法特点而制定的行政程序应当被遵照执行，行政机关依照明确规定作出的行政行为，不适用正当程序原则予以审查。
例如，2018年5月24日修正的《上海市拆除违法建筑若干规定》，针对本市行政区域内除乡、村庄规划外未依法取得建设工程规划许可证的违法建筑的拆除，作出了明确的程序规定。其中第五条、第七条至第十一条详细规定了查处违法建筑的全部流程及程序要求，将告知当事人依法享有陈述和申辩权利等事项，规定在行政机关催告当事人履行义务时，而不是在行政机关作出责令限期拆除决定前。由此，行政机关依据《上海市拆除违法建筑若干规定》作出的责令限期拆除决定，属于依照明确规定作出的行政行为，可将其排除于适用正当程序原则的审查范围。
二、对完全归责于行政相对人的原行政行为的纠错行为
纠错行为是指行政机关针对已经作出的原行政行为，发现存在违法情形，损害了社会公共利益或行政相对人、利害关系人合法权益，所采取的撤销、变更原行政行为等方式及其他必要措施。纠错行为存在于各类执法领域，常见表现形式有撤销决定、更正决定、确认违法等。
纠错行为作出的前提是确有错误，目的在于消除原行政行为的违法状态。如《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，针对行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守、超越法定职权、违反法定程序作出的准予行政许可决定的，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可等情形，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。
一般情况下，对行政相对人产生不利影响的纠错行为，也应当适用正当程序原则。因被纠错的原行政行为存在违法的原因复杂，往往涉及赔偿，故审查时不但需要查明错误原因，还需要明确责任承担主体及方式。如果原行政行为的违法完全归责于行政相对人，系其在行政程序中故意欺瞒或提供虚假材料所致，行政机关已经尽到审慎审查义务的，可推定行政相对人知晓原行政行为违法及由此导致被纠正的后果，故行政机关在作出纠错行为前无需再听取其陈述和申辩，不必再遵循正当程序原则履行事先告知义务。但行政机关应就行政相对人故意欺瞒或提供虚假材料的情况承担举证责任。
以骆某诉某民政局婚姻登记行为一案5为例。某民政局于2016年2月18日为骆某与何某办理结婚登记。2017年何某与张某办理离婚登记。骆某发现后，起诉要求确认某民政局于2016年2月18日为其与何某办理的结婚登记无效。
经查，何某系江苏省某县人。2017年2月13日，何某与张某在当地办理离婚登记，解除婚姻关系。某民政局于2016年2月18日为骆某与何某办理结婚登记时，何某与张某婚姻关系尚存，属于我国《婚姻登记条例》第六条第三项规定的一方或者双方已有配偶，不予登记的情形，故该结婚登记存在错误，应予纠正。因何某在申请办理其与骆某的结婚登记时故意隐瞒已婚事实，某民政局在已尽到审慎审查义务的情况下作出的错误登记，应当完全归责于何某。现某民政局根据骆某提交的何某与张某的离婚证，主动对原结婚登记行为予以纠错，该纠错行为不适用正当程序原则予以审查。
结语
行政程序为行政机关依法行政而设，一旦以法律规定形式制度化，即具有控制行政行为合法、行政权力正当行使的强制力。随着经济社会不断发展、政府职能逐步转变，行政行为的表现形式及内容呈现出越来越大的差异性。在某些行政管理领域尚未明确行政程序具体规定时，应当适用正当程序原则予以补位，以实现行政程序对行政行为的控制功能，确保行政权力在法治轨道中运行，助力推进法治政府建设。
作者介绍
童娅琼，复旦大学法学硕士，现任上海铁路运输法院税务审判庭副庭长、四级高级法官。获评全国法院行政审判工作先进个人、上海法院审判业务骨干、上海法院办案标兵等。主审的案件被评为上海高院第6号参考性案例并入选《人民法院案例选》《中国行政审判指导案例》，另有多案获评上海法院“三个一百”优秀文书、示范庭审、精品案例，多案入选《中国审判案例要览》《中国法院年度案例》《上海法院案例精选》等。参与执笔撰写各项课题6次并获评优秀4次，撰写论文获全国法院学术讨论会三等奖，撰写案件分析获全国法院系统优秀案例分析评选活动三等奖等。
注释：
1 2004年3月22日国务院文件，国发〔2004〕10号发布，自发布之日起施行。
2 上海铁路运输法院于2017年11月作出一审判决，当事人均未提起上诉。
3 上海铁路运输法院于2023年6月作出一审判决，当事人均未提起上诉。
4 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法（第七版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年3月版，第325页。
5 上海铁路运输法院于2023年10月裁定准许原告骆某撤回起诉。
来源｜上海市高级人民法院
作者：童娅琼
责任编辑：张巧雨
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