文 | 孙宏刚 汇业律师事务所 合伙人
投保人的如实告知义务争议，经常见诸于人身保险诉讼案例之中；但事实上，海上保险中，投保人如实告知义务所涉及的重要事项对承保风险的影响也非常显著，且由于海商法的独特性，在如实告知方面，投保人与保险公司的权利义务分配和其他险种有所不同。本文以如下案例为引，做以下探讨。
案例
上海海事法院 （2011）沪海法初字第1298号民事判决书
上海市高级法院（2012）沪高民四（海）终字第96号民事调解书
案情简介
2010年11月，常熟某工艺公司（下称“常熟公司”）将一台原日本进口的高速精密压力机从上海退运回日本横滨。2010年11月2日，常熟公司通过货运代理公司向某保险股份有限公司上海分公司（下称“保险公司”）投保了货物运输保险。 2010年11月23日，货物到港后发现货损，常熟公司遂向保险公司进行索赔，保险公司拒赔。2011年11月17日，常熟公司将保险公司诉至上海海事法院。
裁判结果
一审判决：一审法院认为常熟公司投保时未向保险公司就以下事项如实告知：1. 涉案运输使用框架集装箱；2. 涉案货物为二手退运货；3无外包装；4、涉案货物为舱面货，且未告知事项对保险事故的发生具有重大影响。因此驳回常熟公司的诉讼请求。
二审调解结案：保险公司同意向常熟公司支付100万日元。
问题
常熟公司未告知事项，大部分保险公司未经询问，投保人在海上保险下是否承担了更重的如实告知义务？二审调解结案，是否意味着上海高院有不同理解？
一、“如实告知”起源于海上保险：英国法下对于海上货物保险被保险人的“披露”（disclose）的要求，倾向于保险人。
与我国民法及合同法所明确的民事活动当事人需要遵循“诚实信用原则”不同，英国法下对于一般的商业活动（除了少数特殊情况）主体并不要求诚实信用，或者换种说法，并不要求交易各方善意。甚至在买卖中，也遵循买方自己当心（caveat emptor）的原则，并不要求卖方对于相关情况做出披露。
但海上货物保险有其特殊性，在其发展之初就呈现出三个特点：第一，风险大：受当时科技发展的制约，船舶航行抵御海上风险的能力较弱，货物暴露于较大风险之下；第二，信息不对称：由于通讯不发达，身在伦敦的保险人几乎不能查询到货物/航程的任何信息。第三，专业的保险公司还没有出现，保险人与投保人相比，在经济规模上和专业程度上都不处于优势地位，保险人对投保人的陈述依赖性很高。如果被保险人不主动告知相关情况/风险，保险人无法确定是否承保，以及如承保，承保费率如何。
英国法对投保人“如实告知”的要求早在1766年Carter v. Boehm一案中就有体现，Mansfield认为投保人对于所知情况的隐瞒是欺诈，因此保单无效。值得注意的是，由于当时英国法律并没有对于合同无效（viod）和可撤销（voidable/may be avoid by one party）做出区分，因此，除了保单无效，并不存在第二种法律后果。
1906年《海上保险法》的第17条和18条对此做出了明确规定，将未如实告知的法律后果分为无效和可撤销：
* Section 17“A contract of marine insurance is a contract based upon the utmost good faith, and, if the utmost good faith be not observed by either party, the contract may be avoided by the other party ”
海上保险合同是基于“最大善意”原则上的一种合同，如合同任何一方未遵循最大善意，另外一方可撤销合同。
* Section 18“Subject to the provision of this section, the assured must disclose to the insurer, before the contract is concluded, every material circumstance which is known to the assured, and the assured is deemed to know every circumstance which, in the ordinary course of business, ought to be known by him. If the assured fails to make such disclosure, the insurer may avoid the contract. ”
除非本条另有规定，在保险合同成立之前，被保险人必须将其所知道的重要情形，以及其在通常业务中应当知道的情形披露给保险人，如果被保险人未尽到披露责任，保险人可以撤销合同。
从以上规定来看，显然倾向于保险人：
1. 从告知方式来看：采取主动告知主义，而非询问告知主义
所谓主动告知主义，是说投保人应为告知事项，不问自己确知与否，皆须尽量告知保险人，并须与客观存在的真实事项相符，以便保险人据此估计危险，投保人的告知义务不以保险人书面询问为限，对于未为书面询问之重要事项亦负有告知义务。
所谓询问告知主义，是指告知义务人仅在保险人询问时才承担告知义务，且告知范围以询问内容为限。
显然，主动告知主义下，投保人承担的是主动、无限告知义务，是相当重的义务，除了如实披露相关事项，还要求投保人自行判断事项的重要性，以决定是否披露给保险公司，如有遗漏，则需承担相应后果。英国法采取的正是主动告知主义。
2. 从归责原则上看：采取客观主义，而非主观主义
所谓客观主义，是说不管投保人未如实告知的主观状态是故意、过失，承担的责任是一样的。
所谓主观主义，是区分投保人的主观状态是故意、过失还是无过失，承担不同的责任，在过失的情况下，投保人承担义务较轻，无过失则不承担相应责任。
显然，在客观主义之下，不考虑投保人的主观状态而统一法律后果为撤销合同的规定对于投保人更严苛。而英国海上保险法采取的是客观主义，甚至不需要考察投保人未告知事项与保险事故的发生是否存在因果关系。
3. 从告知范围上看：采取“应知“原则，而非”明知“原则
投保人需要告知的范围，必然是其知悉的内容；对于其不知悉的内容，不存在告知义务。投保人是否“知悉”在实践中可能产生争议，面对保险人关于“未如实告知”的指责，投保人可能以不“知悉”为由抗辩。关于此，有两种判断原则，“明知”原则，是从客观证据上看，能够证明投保人确实对相关事实知悉，否则就是不知悉；“应知”原则，是除了投保人“明知”的事实之外，还包括通过其他因素推知投保人“应当”知悉。显然，“应知”原则赋予投保人更高的义务。英国法即采取的“应知”原则。
二、“如实告知”义务的发展：包括我国《保险法》在内的各国立法减轻投保人责任，同时相应加重保险人责任。
随着保险业和科技以及商业的发展，保险行业从海上保险发展到陆上运输保险、财产保险、人身保险、责任保险、保证保险、信用保险等等，保险人不再是普通的商人，而是专门经营保险业的保险公司，其搜集信息和控制风险的能力加强，保险种类保险条款变得越来越复杂专业化；而从另一方面看，投保人却从专业的贸易商人转变为普通的消费者，对于风险和可能影响承保的事项的理解相对来说比较低下。因此，如果坚持传统的告知义务制度，会给保险人推卸保险责任的借口，为了改变这种局面，各国立法纷纷改变告知义务制度，以适应变化，我国的保险法是在这种潮流下制定的，也体现了这种趋势：
1. 告知方式上由主动告知改变为询问告知，并明确具体标准防止保险人提问过于宽泛
如前所述，与主动告知相比，询问告知对于“重要事实”的判断标准由投保人的自行判断转为保险公司以询问单的固定形式进行判断，很显然在实践上更简便和明确。但询问告知也有其操作上的缺陷：因保险公司有义务进行询问，为了防止有所遗漏，保险公司倾向于尽量增加询问内容，而不管是否与拟承保风险的评估有关，进一步的，很多保险公司拟定的询问表中会采用概括性询问的方法，如“是否患有其他疾病”的兜底条款。
因此，许多国家（最主要是大陆法系）国家的法律由主动告知主义逐渐修改为询问告知，并明确具体标准，排除过于宽泛的询问问题。
我国现行《保险法》以及司法解释也体现了以上的原则：
首先，明确严格的询问告知主义。《保险法》第16条规定“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况做出询问的，投保人应当如实告知”。但很多人认为仅凭这条规定不能推导出“询问主义”的结论，因此，保险法司法解释二第6条明确“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容……”；
其次，排除了概括性条款。保险法司法解释二规定“保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的，人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”
通过以上规定，我国保险法确定了严格且较为完整的询问告知主义。在投保人的告知义务上，赋予保险公司一定的前置义务。
2、归责原则上由客观主义逐渐转变为主观主义，并强调未告知事项与保险事故发生的因果关系
在客观主义的归责原则下，主观上无辜的投保人动辄得咎；随着保险业的发展，越来越多的国家开始转向主观主义，即只有在投保人主观有过错的情况下，才承担未如实告知的相应后果。如《日本商法典》《韩国商法典》等。
我国《保险法》第16条采取了主观主义：
首先，归责主观要件为投保人“故意和重大过失”未履行如实告知义务，保险人有权解除合同。
其次，主观“故意”之下，保险公司不承担赔付责任，不退还保费，并且不要求未如实告知事项与保险事故的发生有因果关系。
再次，主观“重大过失”之下，保险人不承担赔付责任，但应退还保险费，并且要求对事故发生有严重影响（因果关系）。
3、告知范围缩小，由投保人“应知”变为“明知”
有观点认为“明知”属于投保人的主观状态，难以判断；但通过大量的保险实践来看，投保人对相关事实是否“明知”完全可以通过客观证据加以证明。因此，将投保人“应知”替换为“明知”是各国立法的趋势。我国保险法司法解释二也体现了这一精神。
三、我国海商法的特殊之处：保留英国海商法的部分原则，投保人仍承担比一般投保人重的义务。
我国《海商法》的制定本身受英国海商法一定的影响，且其于1993年颁布以来并未进行过任何修订，因此关于投保人如实告知的相关规定带英国海商法的痕迹。作为特别法，我国《海商法》关于海上保险的规定优先《保险法》的适用。因此，在海上保险案件中，仍需要看回《海商法》的规定：
1. 以主动告知为主，以询问告知为辅
《海商法》第二百二十二条规定： 合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承担的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。
因此，投保人（被保险人）仍有负有对于“确定保险费或者是否同意承保的重要情况”标准的判断；仅仅在保险人知道或应当知道的情况下，投保人才免于相关责任，但通常来说，保险公司不会深入接触投保人的日常业务，因此，保险公司“通常业务中应当知道”的情况很有限，并且需要投保人提出相关证明。
2. 归责原则上区分了故意和非故意，但投保人义务仍高于保险法下一般投保人
第二百二十三条 由于被保险人的故意，未将本法第二百二十二条第一款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任。
不是由于被保险人的故意，未将本法第二百二十二条第一款规定的重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。
因此，《海商法》将被保险人的主观状态分为故意和非故意。值得注意的是，“非故意”至少包括了重大过失、一般过失和无过失三种情况。而海商法并未做相应区分，换句话说，投保人在“一般过失”和“无过失”情况下未告知相关事实，承担的义务与“重大过失”下未告知承担的责任是相同的。笔者认为这样的规定是不应归为“主观主义”，而仅仅是在客观主义基础上，就投保人的主观状态做出了一定的法律后果区分而已。
另外，即便在“故意”的状态下，《保险法》要求未告知事项“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”，保险人才有权解除合同；而《海商法》没有这样的要求。
3. 告知范围仍为投保人“应知”内容
《海商法》上述222条明确规定了告知范围遵循“应知”原则；如前所述，对投保人的要求高于保险法解释二确定的“明知”原则。
另外，《海商法》也未对投保人未告知，保险公司的合同解除权的行使期限做出规定；而保险法有明确规定。
四、案例分析：一审判决严格遵循《海商法》规定将较重责任加诸于投保人，二审法院则可能综合考虑权利义务平衡。
- 一审法院的思路：
首先，对未告知之大部分重要情况，虽然保险公司并未主动询问，但一审法院认为投保人仍有义务主动告知。
一审法院确定的投保人未告知重要事实有四项：第一、涉案设备为二手机器；第二、涉案设备无外包装；第三、涉案设备使用的是框架集装箱；第四，涉案设备为舱面货。保险公司仅就框架集装箱进行了询问，其他都未询问。但一审法院认为投保人对以上内容均有告知义务。 即投保人就这些重要事实违反了如实告知义务。
其次，投保人的主观状态为“非故意”，而未区分有无过失以及过失程度。
一审法院认为“原告虽非故意将影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况如实告知被告，但未告知的上述情况对保险事故的发生具有影响，根据法律规定，保险人对因该等情况造成的保险事故损失不负赔偿责任”。 也就是说一审法院并没有审查投保人在“非故意”状态下，主观状态是否有过失，以及过失程度。只要未告知事项对保险事故发生具有影响，保险公司就不承担赔偿责任。
- 二审法院调解的动力：
从司法实践上看，如果一审判决没有可商榷之处，二审法院不会有动力对双方进行调解；也没有理由去说服已经获得一审胜诉判决的情况下接受调解。就笔者而言，认为可能存在以下问题：
第一、 海上保险下，将判断“重要情况”的责任完全交给投保人是否合适？
如前所述，当今保险公司具有很强的优势，每年大量承保各类货运业务的情况下，业务员在对于风险的评估方面应优于货主。在这种情况下，将须告知的“重要事项”的判断标准加诸给投保人，合理性值得考虑。从本案的具体情况来看，保险公司的投保单涉及非常简单，是否“二手货”、是否“装载舱面”等比较常见的选项都缺失，对于专业的保险公司来说，显得过分简陋。
因此，如完全根据海商法坚持投保人须主动告知，对双方权利义务有失衡之嫌。
第二、 综合考虑双方的主观状态及过失程度，以及保险公司是否可能构成弃权？
本案中，保险公司在投保单设置了几个简单的问题，常熟公司也未回答（未打勾），保险公司就承保了。也就是说，保险公司事实上是在明知投保人未如实告知的情况下，接受了投保。也就是说，保险公司以行动表明，其并不在意常熟公司是否如实告知。在这种情况下，对于非专业的投保人来说，可能会认为这些只是保险公司的形式流程，不具实质意义，也不会有相应法律后果。因此，综合来看，保险公司的过失似乎超过投保人。
另外，还涉及保险公司是否弃权的问题。弃权是英美法上的制度，简单地说，权利人知道自己的某种权利，但以明示或默示的方式向相对人作出放弃权利的意思表示。本案中，保险公司对于投保人未正确填写投保单并未提出异议，在事实上，其已经以行动放弃了要求投保人如实告知的权利；如按弃权制度，保险公司无权再以此为由拒赔。我国《海商法》关于告知义务并没有弃权相关的规定，但《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第四条规定 “保险人知道被保险人未如实告知海商法第二百二十二条第一款规定的重要情况，仍收取保险费或者支付保险赔偿，保险人又以被保险人未如实告知重要情况为由请求解除合同的，人民法院不予支持。”本案中，由于保险公司事实上放弃了要求投保人如实告知的权利，因此，其是否因弃权而不得拒赔，也是值得商榷的。
因此，笔者猜测二审法院可能综合考虑了以上因素，但直接改判的法律依据又不是很充分，因此，以调解方式结案，在滞后的法律规定和公平之间采取一个折中的方案。
五、思考与建议：投保人与保险公司均应秉持最大善意，但保险公司应承担对“重要情况”判断的大部分义务。
笔者认为，随着商业和科技的发展，海上保险的特殊性已经逐渐减弱，保险公司在专业能力和信息渠道方面并不处于劣势，在投保人的如实告知义务方面，海商法的相关规定应顺应国际潮流，即向《保险法》靠拢。但很可惜，最新出炉的《海商法》修订意见稿在如实告知方面并没有就原则问题进行修改。这种情况给保险实务和司法审判都带来了一些两难的情况。一方面，海商法确定的明确原则较难在司法实践中突破；另一方面，为防止保险公司滥用权利，赋予保险公司一定义务也是应遵循的司法精神。
鉴于此，实践对于保险公司和投保人，都应秉持“最大善意”，才能防患于未然。
对于保险公司：完善投保流程和投保单，将决定是否承保以及承保费率的重要事项全部罗列于投保单上（但应剔除概括性条款），并要求投保人如实填写之后再决定是否承保，也就是说保险公司应承担判断投保人须如实告知“重要情况”判断的大部分义务，不要将之推卸于投保人。另外，由于司法解释二关于弃权的规定，海商法并无相反规定，应适用于海上保险，保险公司在业务中也应当心，防止以行动放弃要求投保人如实告知的权利。
对于投保人：对于风险较大的事项，尽管保险公司未询问，仍须尽量告知。比如，本案中，货物无外包装，保险公司可能并不会去涉及一个问题“是否有外包装”的问题，但即使对于一个普通人，也知道无包装运输的风险较大，秉持诚信原则，应告知保险公司。
