文|崔然律师
【摘要】司法实践中通常对回收旧手机维修、翻新后再销售的行为一般定性为假冒注册商标罪。但笔者认为，将该类似行为一刀切的认定为犯罪存在不妥之处。
一、假冒注册商标罪的罪状
第二百一十三条 假冒注册商标罪未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据《刑法》条文的规定，可以看出假冒注册商标的构成要件有三，一是“未经注册商标所有人许可”，二是“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，三是“情节严重”。其中，第一和第三很容易理解，笔者在此不在赘述。
《刑法》将“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为认定为假冒注册商标罪的同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：
关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以公众产生误导的商标。
也就是说，使用类似或近似的商标也可被认定成为使用相同的商标。即，除“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”外，“在同一种商品上使用与其注册商标类似或近似的商标”的行为也同样涉嫌假冒注册商标罪。
二、假冒注册商标罪的认定核心是商标的使用行为
仔细研读刑罚法条文，我们可以发现，无论是“相同的注册商标”还是与“注册商标类似或近似的商标”，假冒注册商标罪的核心内容是“在同一种商品上使用”，也就是说必须有商标使用行为也是构成假冒注册商标罪的重要构成要件。
所谓商标使用，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为。
张明楷：“九五”规划高等学校法学教材《刑法学》（第四版）法律出版社 2011年7月第4版 第729页
三、案例评析
「真实案例」公安机关认定犯罪嫌疑人未取得注册商标权利人许可的情况下，购进二手旧品牌手机以及假冒的手机屏幕、后盖、电池等配件，利用自备的手机翻新加工工具，采取测试、拆换等加工方式，非法加工生产假冒手机并通过闲鱼APP对外销售牟利的行为涉嫌假冒注册商标罪，将犯罪嫌疑人采取刑事强制措施并移送人民检察院审查起诉。
1.单纯的更换手机屏幕或后盖后，二手品牌手机是否就变成了假冒注册商标产品的假手机？
举例而言，消费者使用的苹果手机屏幕碎裂，其到手机维修店维修，维修店通常会问“您要更换原装的屏幕还是其他的屏幕？”，那么，无论消费者更换的是何种屏幕，哪怕就是更换的是其他便宜的屏幕，难道消费者自用的苹果手机就变成了一个“假手机”了吗？
答案显而易见，消费者手中更换过屏幕或后盖后的苹果手机依然是一个苹果手机，经维修店维修后的手机也依然是一部苹果手机。如果认为回收二手手机进行翻新、维修后再进行销售的行为系假冒注册商标行为，就是认为消费者手里的苹果手机变成了假的苹果手机，这个观点显然严重违背了朴素价值观。
既然认为消费者手里的手机经过维修、翻新后还是苹果正品手机，那么，销售者将二手手机翻新维修后也一番是苹果正品手机，而非假苹果手机。因此，犯罪嫌疑人本质上销售的还是品牌正品手机。
2.单纯的翻新二手手机的销售人不存在商标使用行为
商标使用，应当指行为人实施的商标使用行为，将他人注册商标标注或张贴于翻新手机或者包装上的，属于商标使用。
本案中，犯罪嫌疑人在二手通讯市场采购二手正品手机后，存在部分手机屏幕碎裂或外观严重受损的情形，其自行更换了屏幕或手机后盖，但没有涂改、调换或覆盖自己销售的商品上的注册商标，没有商标使用行为，也不涉及到改变品牌手机的集成电路布图设计或其他知识产权，未侵犯涉案品牌发明、实用新型、外观设计等专有权利。
一方面，将二手品牌、正品手机回收后维修翻新行为完全不涉及商标问题，品牌手机的商标还是原本的注册商标，该注册商标在物理形态上和法律属性上都没有发生任何变化，注册商标并没有被假冒。另一方面，注册商标本身未发生任何变化，发生变化的是手机，例如通过维修行为使二手旧的手机恢复了使用功能、通过翻新行为使旧手机在外观上与新产品形似，但手机的主要部件、功能和内部软件等等都没有发生实质性改变，维修翻新后的产品不是假冒产品，只是旧产品而已。
3.“翻新手机”和“假手机”有本质上的区别
翻新手机可能只有屏幕或后盖等一部分配件不是原装的，但核心技术并没有进行过任何改变。而刑法法条所规定的“在同一种商品上未经许可使用注册商标”的犯罪行为的意图是打击以假充真，因此单纯的翻新手机与普通假冒注册商标犯罪具有本质区别。
综上，笔者认为单纯的销售回收二手手机维修翻新后再销售的行为不存在商标使用行为，不宜认定为构成假冒注册商标罪，是否构成其他犯罪应根据其具体行为另行判断。
