表见代理属于无权代理范畴，只是因为本人与无权代理人之间的特殊关系，具有授予代理权的外观以至于相对人有理由相信无权代理人有代理权进而与其作出一定法律行为，在此情形下法律赋予有权代理同样的法律效果。在表见代理情形，不知道或者不应当知道代理人为无权代理，而且有理由相信是有权代理，如果一概否定代理行为对被代理人的法律效力，则会破坏交易安全。此外，善意保护也是近现代民法的一项基本规则，这要求为善意无过失的相对人的合法权益提供保护，确认表见代理有效以保护相对人的合理信赖无疑是较好的选择。
1.主要情形《民法典》第一百七十二条规定了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”三种没有代理权的情形，在司法实践中，上述三种情形分别对应授权表示型、权限逾越型、权限延续型三种表见代理类型。（《民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”）
（1）授权表示型。是指本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，让第三人误以为代理人有代理权。例如，在中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷中，最高人民法院认为，基于长芦公司与建平公司已经存在长期密切往来，纵观涉案合同的签订和履行方式，再考虑到《三方协议》履行期间的三方行为，足以制造出长芦公司委托了建平公司从事交易、代收货款的表象，可以认定长芦公司领取汇票的行为构成表见代理（参见最高人民法院（2015）最高法民二终字第335号民事判决书）。再如，在南通大辰建设集团与张宪文等建设工程合同纠纷一案，最高人民法院认为，施工过程中罗传超一直是以大辰公司项目经理名义实施民事法律行为，包括在支付工程款项的票据上签字、在整改通知单上签字等，对此，大辰公司、罗传奇均未提出异议。确定一种权利外观是否存在，要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。因此，即便大辰公司、罗传奇在庭审过程中否认罗传超签订“施工图预算书”的效力，并不影响对罗传超表见代理行为的认定（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第683号民事裁定书。类似判例，参见最高人民法院（2019）最高法民终424号民事判决书。）。
（2）权限逾越型。是指代理人确实有一定代理权，但在签订合同时却超越代理权构成的表见代理。例如，在审理中信银行长沙晚报大厦支行与李海波借款合同纠纷一案中，最高人民法院认为，《商业银行法》第三条规定的十四项业务内容是商业银行的经营业务范围，而不是商业银行从事民事行为的范围。该条规定没有禁止商业银行进行其他民事行为，所以，蒋慕飚代表中信银行长沙阳光支行进行的民事行为不能认定为超越其职务权限（参见最高人民法院(2013)最高法民提字第21号民事判决书）。
（3）权限延续型。是指代理权终止的表见代理，可能是因为代理权期限届满或者本人撤回代理权。在中国银行太原并州支行与太原市大复盛房产公司借款担保合同纠纷再审案中，最高人民法院认为，原公司法定代表人变更登记后仍以公司名义及法定代表人身份对外签订抵押合同，并加盖其在担任法定代表人期间私刻且经对外公示公信效力的公章，在无证据证明相对人对此明知或应知的情况下，不应否定相对人因信赖对该行为人民事行为效力的认可（参见最高人民法院(2011)最高法民提字第316号民事判决书）。
2.构成要件需要指出，表见代理本质上是无权代理的有效化处理，旨在保护善意相对人利益，最终实现促进交易安全。但无论如何，不能偏颇保护一方当事人，不能因此而造成被代理人和相对人之间的利益严重失衡，在适用时需要从严把握。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十二条规定强调人民法院应当严格认定表见代理行为。并且，第十三条进一步强调，表见代理在构成要件上包括主客观两个方面，在客观要件方面要求代理人的无权代理行为足以形成具有代理权的外在表象，在主观要件方面要求相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。（在中国长城资产管理股份有限公司贵州省分公司、贵州勇能能源开发有限公司金融不良债权追偿纠纷二审案中，最高人民法院指出，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，相对人有理由相信行为人有代理权须具备两个要件：其一，具有代理的权利外观；其二，相对人善意且无过失。参见最高人民法院（2020）最高法民终594号民事判决书。又如，在湖南永阳置业有限公司与望建集团有限公司、李文武建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院指出，相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。参见最高人民法院(2015)最高法民申字第2734号民事判决书。再如，在湖北楚龙实业有限公司与老河口市图书馆合资、合作开发房地产合同纠纷案中，最高人民法院强调，对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。参见最高人民法院(2014)最高法民申字第2013号民事判决书。）
（1）客观上具有权利表象是否具有权利表象的审查，往往基于常识性判断。例如，在三门峡华瑞商贸公司与江西省丰城市华康煤炭公司合同纠纷案中，最高人民法院认为，虽然代理人不是被代理人的法定代表人，但合同是在被代理人法定代表人的办公室签订而且加盖有被代理人公章，该签字之行为显然具有被代理人授权的客观表象（参见最高人民法院（2017）最高法民申999号民事判决书）。再如，在北京城建建设工程有限公司、北京城建怀柔分公司等与利满四方公司等买卖合同纠纷一案中，最高人民法院认为，虽然苏京是利满四方公司的大*并且担任公司监事职务，但*个人行为显然不能代表公司，《公司法》也没有赋予监事对外代表公司的权利，苏京与城建公司和城建怀柔分公司商谈业务、领取支票的行为，亦不足以表明其在本案涉诉事项上具有代表公司的权利，苏京行为不构成表见代理（参见最高人民法院（2014）最高法民提字第175号民事判决书）。
（2）主观上善意无过失《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十四条规定人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否已经尽到合理注意义务，此外还要考虑缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物交付方式等各种因素，作出综合分析判断。换言之，相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是具有权利表象使得相对人有理由相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权（参见最高人民法院（2013）最高法民提字第95号民事判决书）。
善意，即是“有理由相信”，其判断问题有几点需要注意。（1）应以通常判断能力或手段为标准，而不能根据相对人个体的判断力为标准。例如，在南通大辰建设集团与张宪文等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院指出，确定一种权利外观是否存在，要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑（参见最高人民法院(2013)最高法民申字第683号民事判决书）。（2）法律不会要求相对人履行过高的审慎义务。例如，在农业银行海伦市支行、汤淑丽民间借贷纠纷中，最高人民法院认为，在判断相对人是否为善意相对人时，综合借据的内容、借款人的身份及出具借据的地点等事实进行综合判断，绝不能要求作为普通人的相对人在借款时具备辨别各级银行业务范围以及银行工作人员具体职责的能力和注意义务（参见最高人民法院（2017）最高法民申1242号民事裁定书）。（3）就是否有理由相信的判断时点而言，一定是缔结合同之时。例如，在安徽建工集团与沙兰兰、吴建借款合同纠纷中，最高人民法院认为，表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人缔约后知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第743号民事裁定书）。（4）善意虽为主观要件，但可从外部证据推断、认定。相对人与行为人之间存在关联关系的，不属于善意无过失。（参见最高人民法院（2015）最高法民申字第1111号民事裁定书。当然，也有部分法院会提示什么情况不属于“相对人有理由相信行为人有代理权”，例如，《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第15条明确规定“下列情形下不应当认定为属于《合同法》第四十九条所称的‘相对人有理由相信行为人有代理权’：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。”）最后，在审判实践中，法院有时不会就“有理由相信”给出合理解释。例如，在四川川省大业建筑安装工程有限责任公司与成都和陵商贸有限公司买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为，合同上加盖的印章与备案印章虽然存在细微差异，但是相对方基于对代理人身份和印章外观的判断，完全有理由相信代理人行为已经得到被代理人授权的，可以认定构成表见代理（参见最高人民法院（2017）最高法民申4008号民事裁定书）。
前已述及，善意是指相对人不知道且不应当知道代理人没有代理权。但是，这种观点并不是绝对的，也有判例指出，是否知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不是认定是否善意的标准。例如，在安徽建工集团与沙某、吴某借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，在相对人已尽谨慎注意义务后，其是否知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第743号民事裁定书）。换言之，判断相对人是否具有善意，主要是考察其是否尽到合理注意义务。例如，在上海绿地建设有限公司与王某买卖合同纠纷案中，最高人民法院就指出，相对方抗辩合同上加盖的印鉴系伪造或者变造，人民法院应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断是否构成表见代理。单就伪造、变造公司印章对案件基本事实的影响而言，关键在于合同相对人是否尽到合理的注意义务（参见最高人民法院（2018）最高法民申4726号民事裁定书）。再如，在中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行与被申请人鞍山银行股份有限公司立山支行、鞍山银行股份有限公司、宽甸盛鑫铁选矿业有限公司、杨景文金融借款合同纠纷案中，最高人民法院认为，农业银行宽甸支行的工作人员明知对大额存单进行核保时应见存单出具银行的行长，且对存单真实性产生怀疑时，却应存单持有人的要求放弃面见立山支行行长，亦未要求立山支行的工作人员按照行业惯例在核保清单上标注“此存单未查封、未抵押、未挂失”并且签字盖章，反而将核保手续完全交由孔德智办理，农行宽甸支行在核保过程中有重大过失，未尽到应尽的注意义务，非善意相对人（参见最高人民法院（2014）最高法民提字第58号民事判决书）。合理注意，至少包括核实代理人身份、权限，要求代理人出示身份证明及授权文件（参见最高人民法院（2014）最高法民申字第536号民事裁定书），查看被代理人印章（参见最高人民法院（2016）最高法最高法民再200号民事判决书）。相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第2016号民事裁定书。如在李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案中，最高人民法院指出，他人或者代理人向相对人自称具有某种“身份”而没有被代理人向相对人授权的意思表示，不够成表见代理。参见最高人民法院（2013）最高法民提字第95号民事判决书），或者对订立合同过程中的异常做法未产生合理怀疑而不向被代理人核实，（参见最高人民法院(2013)最高法民提字第95号民事判决书）或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意（参见最高人民法院（2013）最高法民申字第312号民事裁定书），均构成过失。
（3）证明对于表见代理构成要件的证明，应由相对人负责。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条规定合同相对人主张构成表见代理时应当承担举证责任，按表见代理构成要件需要证明两反面的内容：一方面，需要证明存在代理权的客观表现，例如代理人有合同书、公章、印鉴等足以让人相信有代理权；另一方面，需要证明善意且无过失，不知道且不应当知道代理人没有代理权，而且尽到了合理注意义务。
3.法律后果对相对人而言，表见代理制度的适用是任意性规范还是强制性规范？即，善意相对人能否选择不主张表见代理的效果，而是主张按照无权代理处理？学界存在不同意见。肯定说的理由在于，狭义无权代理和表见代理规定之间构成竞合，相对人可择一主张。持否定说者认为，在有权代理时，相对人和被代理人之间成立合同，相对人没有选择空间。表见代理本质上是无权代理，按有权代理处理已经是对相对人的特别保护，没有任何理由再赋予其选择权，使其获得比有权代理情形更为优越的法律地位。并且，从相对人投机风险立论，如果赋予相对人选择权，只要缔约后客观环境变化导致合同变得不利，则不够诚信的相对人往往主张无权代理以逃避责任，损害被代理人利益。
目前的主流观点支持选择说，理由在于，表见代理在本质上也属于无权代理的情形，从法律适用的角度讲，《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定同样可以适用于表见代理的情形。因此，应当允许善意相对人行使选择权，根据自己利益主张无权代理或者表见代理。如果相对人主张表见代理为无权代理，为了保护善意相对人的利益，被代理人不得基于表见代理的规定而要求相对人按有权代理处理。
在构成表见代理时，如果将选择权赋予给善意相对人，可能出现两种情况：第一种情况，善意相对人主张表见代理。如果善意相对人主张表见代理并最终由被代理人履行合同，被代理人如果因此而遭受损失，可以向表见代理人主张损害赔偿责任。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照《合同法》第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”）第二种情况，善意相对人主张无权代理。在此情形，根据被代理人是否想要与相对人缔结合同，又可以细分为两种情况：其一，被代理人不愿意与相对人发生合同关系，认可按无权代理处理；其二，被代理人希望与相对人发生合同关系，不认可按无权代理处理。此等情形，其实才是善意相对人是否有选择权的价值所在。从表见代理构成要件看，无论是存在代理权的客观表象，还是代理人善意且无过失，似乎都暗示着与被代理人签订合同符合相对人内心真实想法。既然如此，被代理人主张适用表见代理制度进入合同关系，完全符合相对人利益。如果赋予其选择权，反而容易主张不诚信的做法。因此，笔者认为，在构成表见代理且被代理人愿意履行合同时，应当不允许相对人主张无权代理。
