作者：天达共和律师事务所 缪勤锋 张馨元
一、国营农场土地发包现状我国土地实行社会主义公有制，土地分别由国家和农民集体所有，土地按用途可划分为农用地、建设用地和未利用地。国家所有农用地又分为交由农民集体使用和非由农民集体使用两类：交由农民集体使用的国有农用地，由农村集体经济组织发包给集体经济组织成员使用；非由农民集体使用的国有农用地，主要由国营农场经营管理。
国营农场管理的国有农用地（下称国营农场土地），有时会以“租赁”或“承包”的形式交由个人或其他单位使用，当土地涉及续租、续包、继承，或因公共利益需要收回时，国营农场与土地使用人往往会对双方之间系土地承包经营关系还是土地租赁关系，土地使用的期限如何确定，收回土地按照土地承包经营权还是土地租赁进行补偿等产生争议。
例如，国营农场与农场职工或职工亲属订立合同时，经常使用同一个合同模板，在合同条款中混用“承包”与“租赁”字眼。合同履约期限届满，国营农场会认为双方签订的系“租赁合同”，土地使用人应交还土地；土地使用人则主张双方签订的系“承包合同”，土地使用期限不能按照合同约定执行，应适用《民法典》第三百三十二条及《农村土地承包法》第二十一条规定的强制承包期限，即“耕地的承包期为三十年，届满后再延长三十年”，从而拒绝返还土地。
针对上述问题，本文拟结合法律法规及司法判例，分析国营农场土地发包的性质及如何防控风险。
二、司法实践对国营农场土地发包性质的不同认定司法实践对农民集体所有和国家所有交农民集体使用的农用地依法实行土地承包经营制度、土地使用人享有土地承包经营权这一物权没有争议，但对国营农场将非由农民集体使用的国有农用地发包给个人或其他单位，尤其是发包给农场职工或职工亲属时，土地使用人享有何权利认识不一，主要有以下三种观点：
（一）租赁合同债权
有部分法院认为，根据《民法典》第三百三十条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”，《土地管理法》第十三条第一款规定：“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包”，《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地”，仅农民集体所有的土地和交农民集体使用的国有土地上，才能设立土地承包经营权。
因国营农场土地不是农村土地或交村集体使用的土地，不属于依法实行土地承包经营制度的范围，并非设立土地承包经营权的客体，以国营农场土地为标的物的合同，即便有“承包”的表述，根据物权法定原则，也不能产生设立土地承包经营权的法律后果，仅能建立租赁合同关系。
相关案例：
盐城市大丰区中益饲料有限公司与盐城市大丰区华丰农业开发有限公司土地使用权租赁合同纠纷案【(2018)苏民申821号】
海南碧翠三禾农业有限公司与海南省军区澄迈农副业基地土地租赁合同纠纷案【(2014)琼民申字第294号】
（二）承包合同债权
有部分法院认为，《民法典》第三百四十三条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定”，《土地管理法》第十三条第二款：“国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”，这两条概括性的兜底条款又将“非由农民集体使用的国有农用地”纳入国家所有农用地，认可了“非由农民集体使用的国有农用地”可以被单位或者个人承包经营，但仅“参照适用”民法典对于土地承包经营权的相关规定。
因为是“参照适用”，国营农场土地上仍无法设立物权法意义上的承包经营权，土地承包方取得的经营权仅属于基于合同约定产生的债权。
相关案例：
王守志与淮南市洞山林场、淮南市山南新区土地储备中心合同纠纷案【(2016)最高法民申2665号】
李安国与河南省国有滑县林场合同纠纷案【(2020)豫民申1035号】
江荣兰与余宝华、武汉市东西湖区慈惠农场胡家大队合同纠纷案【(2016)鄂民申676号】
（三）“其他方式”的土地承包经营权
有部分法院认为，《民法典》第三百四十三条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定”中的“参照”，包括参照集体土地发包的形式设立土地承包经营权。因此，国营农场土地使用人亦享有物权法意义上的土地承包经营权。但依据《农村土地承包法》的章节划分，土地承包可分为家庭承包方式和其他方式。《农村土地承包法》第二章明确规定了以家庭承包方式承包经营土地的主体（发包方为村集体经济组织、村民委员会或村民小组，承包方为集体经济组织成员）、客体（农民集体所有的土地或国家所有依法由农民集体使用的农村土地）、原则及程序（《农村土地承包法》第十九条、第二十条），国营农场土地的使用人显然不属于以家庭方式承包，应认定为其他方式的承包。
根据《民法典》第三百三十二条及《农村土地承包法》第二十一条、第四十九条规定，“耕地的承包期为三十年，届满后再延长三十年”的法定承包期限仅适用于家庭方式承包的情形，其他方式承包的土地，承包期限由双方约定。
相关案例：
哈尔滨市道外区民主镇新立村村民委员会、黑龙江省农业科学院与王凤明、王晓彦承包地征收补偿费用分配纠纷案【(2019)黑民终184号】
郭道元与远安县嫘祖镇广坪村民委员会确认合同无效纠纷案【(2018)鄂民申4714号】
三、国营农场如何防范土地发包法律风险我们认为，《民法典》第三百四十三条：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定”中的“参照”，应当理解为国有土地可参照集体土地设立土地承包经营权，这种土地承包属于“其他方式”的承包，承包期限由双方约定，不适用耕地三十年、草地三十年至五十年、林地三十年至七十年的强制性规定；该条强调“国家所有农用地实行承包经营的”，意味着国营农场土地只有在明确实行承包经营的情况下，才能设立土地承包经营权；不实行承包经营的，也可采取租赁等其他的形式使用。
因此，国营农场发包土地前，应首先明确与土地使用人建立租赁还是承包关系，并据此拟定合同，避免因使用同一个合同模板或合同表达不清造成混淆。合同中还应当明确土地使用人使用土地的期限、坐落、面积、用途、对价、付款方式以及土地使用期限届满或收回时的补偿问题等，防止今后产生争议。另外，当国营农场将土地发包给单位或者农场职工外的其他主体使用时，建议选择签订租赁合同。
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