张华，上海市第二中级人民法院三级高级法官
祝丽娟，上海市第二中级人民法院法官助理，刑法学硕士
[摘要]：本文就若干未成年人保护及犯罪预防问题进行探讨,支持现行法律规定,对当前降低刑事责任年龄起点的呼声予以质疑。因性侵害犯罪具有隐秘性,故处理该类案件应将未成年被害人陈述置于司法审查的核心地位。依据法理及对《刑事诉讼法》司法解释若干条文的解析,可以认为未成年人人身权的刑事附带民事诉讼范围包含死亡赔偿金或残疾赔偿金,且受性侵害未成年人的心理康复治疗费用应获判决支持。
未成年人审判中若干热点问题研究
未成年人或被侵害、或涉罪错，未成年人问题在当今的社会，极大挑动人们的神经，引起社会广泛关注。其实，少年司法，从上海市长宁人民法院创设少年法庭，星星之火，可以燎原。卅余年来虽有长足前行，但仍有刑事责任年龄及是否应降责、未成年人陈述认定及效力、未成年人人身权的赔偿等诸多问题依旧在争论，我们结合司法实务，谈谈看法，以期抛砖引玉。
一、刑事责任年龄及是否应降责问题
（一）我国刑事责任年龄的设置及其合理性
刑法理论通说认为，年龄制约着一个人的知识和智力的成熟程度。从世界范围内的实践来看，判断行为人是否具有刑事责任能力，都离不开对其年龄的关注，相应地，各国也在其刑法中作出刑事责任年龄的设置。我国刑法基于我国的政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件及国家对少年儿童的政策等，在1997年刑法第17条中[1]将刑事责任年龄阶段划分为：14周岁以下的完全无刑事责任年龄阶段、已满14不满16周岁的相对负刑事责任阶段以及已满16周岁的完全负刑事责任年龄阶段。
通过考察中国刑法发展的历史，可以发现，对于刑事责任年龄的设置，即未成年人从什么年龄开始负担刑事责任，实际上存在着一个由低向高、与国际趋势接轨的过程。1951年11月7日中央人民政府法制委员会在一个批复中指出，未满12岁者的行为不予处罚；1954年《中华人民共和国劳动改造条例》第21条规定，少年犯管教所，管教13周岁以上未满18周岁的少年犯；以13岁作为起刑年龄的规定，被1957年6月28日的刑法草案第22稿所吸收，而在1963年10月9日的刑法草案33稿中，将13岁改为了14岁。[2]至此，14周岁被设置为刑事责任年龄起点，同时经1979年刑法正式确立，并被1997年刑法沿用至今。该标准是新中国结合司法实践的需要，经历了几十年的论辩和探索方才确定的，也是在充分考虑未成年人生理、心理、社会因素及刑事政策的基础上确定的。正如有学者所言，我国刑法对未成年人刑事责任年龄的规定，是有科学依据的，刑事责任能力的确定既与科学的行为学说相联系，还要考虑平均法则，要确定一个以普通人为标准的临界点作为一般标准。[3]
其合理性体现在：
1、充分考虑了人类的社会化过程，根植于我国的社会历史和地理文化传统。刑事责任能力的有无，实质上应以辨认、控制能力的有无和强弱来判断。从社会学和心理学角度来看，青年期被称为“心理上的断乳期”，认识和控制能力均较弱，也容易受到外界不良诱惑影响，由于我国九年义务教育的普及，几乎在此年龄段的未成年人都处于受教育阶段，其社会化程度直接影响了其心理成熟程度。同时，从地理差异上来说，我国幅员辽阔，各地区经济发展的不平衡，就决定了在设置刑事责任年龄起点时，应充分考虑相对落后地区的未成年人心理发展状况。立法不可脱离实际国情，14岁的设置符合我国国情。
2、与我国对待未成年人一贯的刑罚态度和政策一脉相承。无论是古代刑法体现的“矜恤”原则[4]，抑或是近代法律对刑事责任年龄的规定，还是当前《未成年人保护法》明确规定的对违法犯罪未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，“教育为主、惩罚为辅”的原则，都突出了对未成年人罪错行为的相对宽容，即重教不重罚。
3、符合世界趋势及相关国际公约、规则的要求。从世界范围来看，虽然起刑年龄因各国具体情况的不同存在差异，但以14岁为年龄起点确是最为普遍的，典型的是德国和台湾。与此同时，《北京规则》[5]也强调刑事责任年龄起点不应规定的太低，应该考虑到儿童情绪和心智成熟的实际情况，并呼吁各国在该问题上要做出努力以便取得一致意见。该《规则》虽未明确具体年龄标准，但在其基础上形成的2004年第17届国际刑法大会形成的《国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议》明确起刑的年龄应当为14周岁。[6]
（二）降低刑事责任年龄起点的质疑
实际上，从20世纪初开始，每一次低龄未成年人恶性事件的发生，都或多或少地引起了部分学者对现行刑事责任年龄起点设置的讨论。值得关注的是，近两年来，随着网络自媒体等科技的发展，校园欺凌及低龄未成年人恶性事件频频曝光，“犯罪低龄化”现象不断进入公众视野，日益引发社会关注，加之，民法和行政法领域对降低未成年人责任年龄也在进行或试图进行部分实践[7]，14周岁的起刑年龄似乎被推上了风口浪尖，受到了越来越多的质疑。不少人主张，现行刑法规定14周岁的最低刑事责任年龄已经无法适应实践的需求，必须相应地降低刑事责任年龄起点，扩大刑罚处罚范围，以惩治和预防未成年人犯罪，更好地维护社会秩序。概括起来，其理由如下：（1）经济社会在进步，未成年人身心发展与过去相比更加成熟，已经有足够的辨认和控制能力；（2）短时间内遏制青少年违法犯罪的现实需要；（3）世界范围内部分国家对刑事责任年龄起点设置为14周岁以下的实践应予借鉴；（4）有利于改造和挽救有罪错的未成年人。更有甚者，网络上有人将个别中国留学生在美国因欺凌他人被判刑，而编造“终身监禁”的虚假结果，并广泛传播，影响恶劣；还有宣传日本一*人被判死刑，而刻意淡化日本法律规定二十岁以下均为未成年，造成不同法律语境下的误读。
对此，我们认为，在现代刑法框架下，刑事责任年龄的恰当设置不仅体现的是目的刑刑法理念，更重要的是，实现惩罚犯罪与保护未成年人合法权益的统一。因此，在当前的社会条件下，降低刑事责任年龄起点，盲目扩大刑罚圈，是过度的犯罪化，更是一种“泛罪化”，违背了我国1991年就加入的《儿童权利公约》所规定的未成年人利益最大化原则。理由如下：
1、低龄未成年人违法犯罪现象的广泛性与严重性还有待考察。不可否认，近年来，类似案件曝光的数量确实有所增长，但实际上，低龄未成年人违法犯罪事件并未达到社会公众所预想的严重程度，也不具有广泛性。当前互联网技术的迅速发展，校园欺凌等不良视频容易在自媒体等网络上广泛传播，一定程度上放大了社会对此类事件的担忧和焦虑。就校园欺凌案件而言，2016年，上海政法学院姚建龙教授负责的“学校安全风险防控机制研究”课题组对104843位学生所做的调查发现，校园欺凌发生率为33.36%，与他国相比，发生率总体还是比较低的。[8]况且，现在还没有令人信服的实证数据，反映未成年犯罪严重到需要降低刑责的地步。
2、一个人是否成熟，除了生理的标准，还有心理和社会的标准。从青少年角度而言，其成长的是身体而未必是心理，经济社会的进步并不意味着更快的智力发展。未成年人“越轨”问题本身是一个复杂的社会现象，其成因在于未成年个体身心发展的不成熟（主要体现在与成年人相比较弱的辨别和自控能力）与家庭监护责任缺失、网络不良信息泛滥等问题的叠加作用，复杂的社会环境也会对未成年人的成长带来很多负面影响。其多数“越轨”问题是不小心误入歧途所致，倘若不进行恰当的外部干预，很容易演变成为少年罪错。如果盲目降低刑事责任年龄，将这类身心发育本就不成熟的低龄未成年人纳入刑罚处罚的对象，实际上是将原本属于家庭和社会的责任强加在该群体之上，这也是与其个体生理和心理发展规律相悖的。
3、降低刑事责任年龄起点实际上是刑罚万能主义陈旧观念的体现，与现代刑罚理论及刑法谦抑原则相违背。刑罚本身并不是目的，其永远是社会防卫的最后手段，只要国家在现有条件下还没有采取完善的措施去防范和应对犯罪低龄化现象，那么，以一般预防为目的降低刑事责任年龄并对该类群体科以刑罚，就不能说是完全正义和必要的。“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家个人两受其害”。[9]防控未成年人犯罪应是一个复杂的系统工程，不能毕其功于刑罚之一役，而需要全社会共同参与、综合治理，着重通过教育手段对未成年人进行感化和挽救。当前我国还未完全建立起适合少年犯的行刑个别化和差异化体系，未成年人具有较强的可塑性，大部分青少年在度过青春期后会出现“自愈”现象，并不需要通过监禁刑为主的“再社会化”手段予以矫治。弗兰克·塔嫩鲍姆在其著作《犯罪与社区》如此描述，制作“犯人”的过程就是一个标注、定义、辨明、区分、描述、强调以及产生意识与自我意识的过程……一个人成为他被人描述得那样。[10]故而，如果将大量低龄未成年人越轨行为犯罪化，无异于给未成年人贴上犯罪的标签，实际上是“泛罪化”，不仅不利于其行为的矫正，还与现代教育理论背道而驰。
4、从法律的稳定性和统一性来看，在我国现行的区分刑事犯罪与治安违法的二元制立法模式下，刑事责任年龄一经确定就具有相当的稳定性，一旦改变将牵一发而动全身。在实体法上，不仅涉及刑法与治安管理处罚法的衔接，影响诸如未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等相关法律，同时对于刑法中被害人年龄的规定也会造成冲击，在性侵未成年人案件多发的当下，会造成司法的极大困惑；在程序法上，亦会引发未成年人特别诉讼程序的重新建构。如果脱离上述问题的考量，简单粗暴地试图通过降低刑事责任年龄而一劳永逸地解决未成年人罪错问题，既是不现实的，也是不负社会和历史责任的。
5、降低刑事责任年龄起点，脱离了司法成本的考量。任何问题的解决都应当是成本最小化和效用最大化的平衡，在研究刑事责任年龄问题时，要优化司法资源配置，必须将司法成本纳入考量的范畴。这既包括可以量化的物质成本（例如，国内外关押一个未成年犯人的税收成本，行刑个别化的成本），也包含社会道德成本在内的精神成本。通过对需求和供给问题的研究，可以发现，家庭、学校和社会三方协作的少年罪错管束模式在化解该问题上具有低成本、高效率和避免交叉感染等诸多优势，这也是大陆三十余年少年司法的成功经验。而盲目降低刑事责任年龄，将原本可以社会参与方式矫正的少年罪错问题纳入刑罚圈，不仅会带来过高的司法成本，也不利于未成年人本身的“再社会化”。
6、至于主张借鉴域外刑事责任年龄的规定，在我国确定较低刑事责任年龄起点的观点，实是忽视了我国二元制处罚模式与其他国家和地区一元制刑事立法模式的本质区别。在大陆法系和英美法系不区分犯罪与违法的一元制立法模式中，无论是罪分两类（重罪与轻罪），还是罪分三类（重罪、轻罪与违警罪）[11]，其刑事责任年龄实际上并不等同于其在我国的概念。我们采取违法与犯罪的二元制立法模式就意味着，只有违法行为达到了一定程度，才可能引起国家刑罚权的发动，刑法只能惩罚具有严重社会危害性的行为[12]。因此，对未成年人的犯罪圈不宜划得过大。
少年司法制度应当宽容而不纵容。降低刑事责任年龄起点，对于应对低龄未成年人违法犯罪，无异于饮鸩止渴。未成年人违法犯罪成因复杂，应当对症下药，结合其成因，从源头上治理。一方面，应强化亲职教育，针对失职监护人，规定相应的约束和矫治措施，预防未成年人处于无人看管状态。另一方面，对于已经实施越轨行为或有越轨倾向的未成年人，可以探索建立具有“以教代刑”特点的保护处分措施，以社区为执行载体，通过训诫、保护灌输、社区服务、假日生活辅导等形式进行。[13]
二、未成年被害人陈述认定及效力问题
在刑事诉讼中，被害人陈述，是指受犯罪行为直接侵害的人就其遭受侵害的事实和有关侵害人的情况，向司法机关所作的陈述。
从一起案例看未成年人被害人陈述的认定与效力：
如杜某猥亵儿童案：钱某（10岁）与弟均系父母同居而生，父母并无婚姻关系，母已亡，父在戒毒。姐弟后由姨母照顾，平时除读书，双休日由姨母接回家里。而杜某是在其姨母家附近摆摊做生意的,钱某因常去玩而遭多次性侵害。后因拿杜的小恩小惠被弟发现而告诉姨母，追问下说出真相而报案。被害人钱某陈述被多次奸淫的细节过程稳定，杜某到案后最初也供述过该过程，后又翻供。检察院退而求其次以猥亵儿童罪起诉，法院在认定存在多次“生殖器触碰”等事实的情况下，却未变更罪名，仍以猥亵儿童罪判决。
被害人亲身感知整个犯罪过程，是第一性的，其陈述和辨认事关立案、侦破、起诉、审判，是侦查、检察、审判人员正确认定案件真实的非常重要的证据，也是被害人协助公安司法机关追究犯罪，保护自己合法权益的重要手段。就证据属性而言，被害人陈述虽然与证人证言同属于言辞证据，它具有言辞证据的一般特征，但不完全等同于证人证言。因为，被害人直接受到犯罪行为侵犯，有些还和行为人有过直接接触，一般而言，对犯罪情况了解得比较清楚，能够提供犯罪的时间、地点、受害经过、造成的损害等详细情况，甚至有的还能够提供行为人个人的特征，乃至某些隐蔽特征，这一特性是其他任何证据所不具有的。因此，被害人陈述对确定侦查方向，揭露犯罪，查获犯罪人，在符合事实的条件下是十分重要的直接证据，这也是有别直接或间接性质的证人证言。我国刑事诉讼法规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。被害人也适用此规定。上述规定中年幼以多少年龄为界，法律并无规定，我们认为，关键不在于年龄，而在于能否辨别是非和正确表达。实践中，司法机关往往在确定幼年人的感知和表达能力之后，才决定是否把某个幼年人陈述作为证言对待，特别是性侵害未成年人案件中，被害人或证人往往都是年幼之人。而性侵害犯罪过程比较隐蔽，证据相对单一，行为人和被害人之间的言辞证据相互矛盾，成年人以自己的年龄、阅历等优势往往遮遮掩掩，甚至抵赖，使未成年人陈述或证言处于一种天然劣势地位。在行为人对其性侵害事实拒不供认的情况下，通常直接证据只有被害女性关于案件过程的相关陈述，故而司法机关在认定行为人的手段行为等事实时会遭遇较多证据方面的瓶颈。尤其是在被害人系不满14周岁幼女的情况下，因幼女在认知、辩识能力和表达能力等方面尚存一定的局限性，并不能完全按照成年人的思维方式表述整个案件的发展过程，故能否从被害人陈述中提取有利于认定案件事实的相关信息，并结合在案其他证据，准确认定犯罪事实，是审理性侵害犯罪，尤其是性侵害未成年人犯罪案件的关键所在。司法心理学实证反映：不是仅仅因为年纪小就意味着儿童记忆事件的能力较差机更容易受暗示。[14]幼儿（学期儿童）对细节的回忆要比大一点的儿童差，但年纪大一点的孩子的回忆和成人相比没有差别。幼儿与其他年龄稍长的儿童比起来更容易受到暗示的影响，但这并不意味着儿童比成人更容易受到对自己来说更有兴趣或意义的信息的暗示。[15]概言之，处理性侵害犯罪时，应将被害人陈述置于司法审查的证据核心。基于上述分析，我们认为，被害人不同于证人，被害人因受到犯罪行为的直接侵犯，故证据来源更为直接。如此情形下，应重点审查被害人陈述的完整性、印证性、合理性，综合审查判断，并以被害人陈述为证据核心构建证据链条，进而较为准确地认定犯罪事实。由此，前述案例，在罪名认定上是存在偏差的。
同时，域外法律对儿童证词（被害幼女陈述）效力的认定也可资借鉴。美国、加拿大等国都对儿童证词作出规定，即除非能够表明儿童缺乏正确回忆事实或者如实作证的能力，一般情况下儿童受害人是被认定对侵害行为具有作证能力的。加拿大最高法院还认为,“虽然儿童也许不能准确地复述事件的具体结果，或精确说出事件发生的时间与地点，但这并不意味着他们不知道自己遭受了什么，以及谁对她们施加了这些行为。”法庭认识到儿童对世界的认识方式以及对事件的记忆方式与成年人不同，儿童证词中的前后不一也与成人证词前后不一的意义并不一定相同。其实，我国刑事诉讼法第60条也是如此规定的。只是他国更加细化规定，儿童作为证人只需通常的最低标准，即：能够理解真实和幻想之间的差别；能够了解说真话的义务或者责任；在被指控的行为发生时有能力观察并记住该行为；有足够的记忆力能够对行为独立回忆；有将回忆的行为用语言表达出来的沟通能力[16]。他山之石，可以攻玉。具体而言，我们认为，审查时必须着重查明：
1、被害幼女受到非法侵害时的各种细节，诸如受侵害的地点、时间，当时气候条件、周围环境、有无他人；受侵害的身体部位；侵害人使用的方法和手段；被害人有无反抗以及不反抗的原因是什么，还有何种威胁；性侵害行为人有无接触或侵入被害人性器等等，这些方面要查得细，查得实。
如果是智障或低幼的被害人，还可以物件或言语形象比喻，直到问清为止。如近期上海检察机关对4岁的被害女孩，采用玩偶作道具取证，取得良好效果。
2、被害幼女与行为人的关系，是否相识，如亲属关系、师生关系、邻里关系、暧昧关系等等，审查被害幼女陈述时有无思想顾虑，这有时会影响其陈述的真实和准确性。
3、被害幼女被侵害时的精神状态，一个人特别是低幼未成年人，精神的高度紧张会影响其感知乃至记忆能力。如果面对的是低幼未成年人，发问时可用轻柔、友好的语气；可称呼孩子的小名，尽可能多地安排中途休息。告诉孩子，如果她不知道问题的答案也没关系，等等。
4、被害幼女对行为人状况的陈述是感知的，还是听他人陈述或暗示的。
5、综合审查被害幼女的全部陈述是否合乎情理、合乎逻辑，本身有无冲突、有无其他证据予以支持以及有无无法排除的矛盾。有时站在儿童的语境下去判别理解，更能还原事实真相。如果被害幼女是在辨认过程中确认行为人的，还需要审查辨认过程是否合法合理，且问明辨认的根据。
上述询问，必须有孩子的法定代理人在场，无法定代理人的应选派合适成年人。
三、关于未成年人身权的赔偿问题
（一）附带民事诉讼之原理及沿革
刑事附带民事诉讼是指在刑事上述过程中提起并由人民法院合并审理的解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受经济损失的赔偿问题的诉讼活动。
附带民事诉讼是刑事诉讼的特别例外程序，是“刑事优先”原则在我国刑事诉讼立法上的具体体现。当某类犯罪行为在触犯刑事法律的同时，又具有民事侵权责任的性质，从而产生刑事和民事两种责任。在此情形下，用不同的法律规范调整国家、行为人、被害人之间的利益关系，让其就同一行为分别承担不同性质的责任，已得到世界各国法律的普遍承认。但在对两种责任次序承担先后及协调上，我国首先采用的是刑事附带民事诉讼，当然，当事人亦可径直进行民事诉讼，一般情况下，应先刑事然后再民事诉讼。为了便于当事人诉讼，在国家依法追究被告人的犯罪行为时，使得被害人及时获得经济补偿和救济，将刑事和民事赔偿一并审理。附带民事诉讼有以下两个显著特点：
1、附带民事诉讼必须以刑事诉讼为前提。在刑事和民事诉讼程序并存时应当实行“刑事优先”的原则，因为刑事诉讼具有惩罚性的特征，代表的是国家的“公权”，即社会公众利益，而民事诉讼具有补偿性的特征，代表的是公民的“私权”，即个人合法私益。从现代诉讼理念而言，我们在强调优先保护个体权益，合理控制国家权力的同时，也要正确地协调和平衡两者之间的关系，当然，在通常情况下，刑事诉讼一般被置于优先的地位。尽管刑事责任和侵权责任可以同时并存，但只有在被害方的民事权利不能及时得到保护时或者“刑事优先”后，前述民事权利会因此遭到灭失或者损害的特殊情形下，民事诉讼才可以前置。因此，一旦进入刑事诉讼程序，一般情况下，单独提起的民事诉讼将不被受理或者将等待刑事诉讼程序后的终结再行审定。在这种状态下，如果犯罪行为侵犯的是人身权，则可依法提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的这一特点，决定了附带民事诉讼在刑事诉讼中的从属地位，其管辖、期间、送达、、诉讼费用、审判组织等事项均从刑诉法的规定。
2、附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼。附带民事诉讼是一种因被告人犯罪行为而引起损害赔偿的诉讼，违反两种法律，承担两种责任，只补过它是刑事诉讼法规定由行为人同一行为引起的，为审理方便，也为及时对被害人救济，而在刑事过程中一并加以解决。行为人的客观行为造成被害方损害后果的，当这一损害事实已符合刑事法律规定的犯罪证明标准时，就应当进入刑事诉讼程序，包括公诉和自诉程序。其次，由于刑事诉讼和民事诉讼证明标准的不同，前者是较后者更为严格，刑事诉讼的证明标准实行的是疑罪从无，即定罪必须要以客观方面证明是加害人的行为致使受害人的损害后果，并排除任何疑点。而民事诉讼的证据标准除法律规定实行举证倒置的案件外，均实行谁主张谁举证，即高度盖然性的证明标准原则，有鉴于此，刑事部分的裁判结果无须经过民事法庭的质证，就可直接作为民事判决或裁定的诉讼证据。但是，刑事证明标准严于民事证明标准，即使不构成刑事犯罪的，并不必然导致当事人不能提出民事赔偿请求，只要达到民事证明标准的，法院民事审判庭仍可判决受害人获得遭受人身损害的经济赔偿。这就要求首先进入刑事诉讼程序，一般待刑事诉讼程序结论得出后，方能进入民事诉讼程序，当然，为及时便于当事人诉讼，亦可刑事附带民事一并诉讼。故此，刑事诉讼程序中特别规定了附带民事诉讼，刑事诉讼中也并存着附带民事诉讼的情形。附带民事诉讼作为刑事诉讼的特别程序，是“刑事优先”原则在诉讼立法上的具体体现。
附带民事诉讼是依附于刑事诉讼而存在的，故而无论从诉讼程序的适用还是实体事实的认定上，都应是刑事事实认定在先，民事责任确认在后，即使被告人行为被认定为无罪，亦不例外。而今,司法实务中，最有争议的是附带民事赔偿范围，而该范围经历三个刑事诉讼法，分别有三个阶段：
第一阶段: 1979年刑事诉讼法第53条第1款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。
上述规定，在职权主义诉讼模式下，使得被害人提出附带民事诉讼时，法官必须查清被告人的赔偿能力，同时，被害人也应当提供证据证实被告人确有财产可供执行。而赔偿的范围是直接物质损失。
第二阶段：1996年刑事诉讼法第77条第1款规定与1979年刑事诉讼法的规定相同，均以“物质损失”表述，而“物质损失”是确定刑事附带民事诉讼案件赔偿范围的重要依据。民事法律上的“物质损失”有直接和间接损失之说。直接损失是指已存在的财产和利益的减损，其作为附带民事诉讼的赔偿范围已无争议。但刑事诉讼法第77条规定的“物质损失”是否包括间接损失，照理说，刑、民事法律原理相通，如前所述，附带民事诉讼，本质仍然是民事诉讼。但司法实务中认识不同。有观点认为，附带民事诉讼赔偿的只能是犯罪行为直接造成的经济损失，间接损失不能赔偿。理由是：间接损失无法计算，也无法估量，且实务中一般是根据行为人的实际能力进行判决。另一观点认为，刑事诉讼法并没有对物质损失进行区分，只要是被害人因为犯罪行为造成的损失，都应当赔偿。当时主流观点就是：根据民法通则规定的精神和司法实际状况，只要被害人的“物质损失”与行为人的犯罪行为之间具有因果关系，即两者存在着一种内在、必然的联系，就应予赔偿。具体到间接损失，只要是犯罪行为以后必然遭受的损失，如因伤损失的误工收入，因伤残减少的劳动收入等，就应当赔偿。如果是一种可能或者要通过一定努力才能得到的利益，与犯罪行为没有必然因果关系，也就不能作为附带民事损失赔偿的范围。[17]所以，2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条规定：被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。同时指出：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。司法实践中，对于被害人因犯罪行为造成容貌、肢体等残损导致婚姻、生活、就业等困难而遭受精神痛苦的，人民法院可在人身损害赔偿中一并考虑解决，不单独赔偿精神损失。此后，最高人民法院2003年《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称：《人身损害解释》第17条规定；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。该司法解释对死亡赔偿的项目和计算标准的规定是最全面、最详尽的，且赔偿费用总额也是最高的。该解释自2004年5月1日起施行，凡2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件(包括附带民事诉讼案件)，均适用此规定。这之后，最高人民法院主管刊物《刑事审判参考》上就有参考案例，裁判要旨就是：审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，应当判处死亡赔偿金。理由就是；死亡补偿费不是精神损害抚慰金，而是对因被害人死亡遭受财产损失的赔偿费用[18]。由此司法实践中，部分地区涉及人命的案件，出现附带民事赔偿总额均在百万元之上，导致绝大部分执行不到位的状况，从而加大了上访压力。
第三阶段：2012年刑事诉讼法修正后，对于附带民事诉讼，第99条作了规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。……《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称：“刑诉法解释”）第138条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。从附带民事诉讼范围来看，没有丝毫变化，仍然以“物质损失”表述。但是，随之而出的最高法院刑诉法解释第155条[19]作了限缩解释。除被告人确有赔偿能力的以外，原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿范围。所基于的理由[20]是极其功利的，直接导致学理和司法的混乱。
如何理解刑诉法解释第155条规定，我们注意到其中几个关键词：第一，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。刑法规定的涉及人身安全的情况各异，每个案件具体的事实也没有绝对相同的，所以，上述规定，其实是给司法人员留下了较大的外延空间。第二，医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。该解释一公布，许多司法人员只关注医疗费、护理费、交通费这三项费用，而没有注意“等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。”这一关键的后缀词句。其实，“等”字在汉语中有表示列举未尽，或用于列举煞尾之意，即等内和等外之说，结合上述后缀的一段文字表述，我们认为“等”字在这里就是表示列举未尽。同样，刑诉法解释第155条规定“残疾生活辅助具费等费用、赔偿丧葬费等费用”中的“等”字，应当作列举未尽的同一理解，理由不再赘述。第三，如果达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第2款、第3款规定的限制。这也就是说，调解和解状态下，可以包含死亡赔偿金和伤残赔偿金。通过对上述三组关键词语的解读，是得不出“原则上不应将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿范围”的结论。事实上，依然将“刑诉法解释”中的“物质损失”解读为被害人因犯罪行为已遭受的实际损失和必然遭受的损失[21]。这之后，最高法院研究室在答复湖北省高级人民法院关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题[22]时就称：根据刑事诉讼法第99条、第101条和刑诉法解释第155条的规定，交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，无论附带民事诉讼被告人是否投保机动车第三者强制责任保险，均可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围。看似是针对刑诉法解释第155条第2款的答复，但第2款是责任分担的规定，而并非对范围作例外规定。我们认为，这可以看作是对刑诉法解释中“等”字的解释，结合案件具体情况，无论从文意解释谈，还是从法理解释论，上述答复都应当是合理的。再看以后颁布的《侵权责任法》第16条[23]规定，其实与刑诉法解释第155条第1款并无大的差异，只不过刑诉法解释以“等”字将伤残或死亡赔偿金隐去了，但根据法理是能够推导得出的。回到未成年人被伤害及致死或被*戮后的附带民事诉讼赔偿，许多问题自然就可以解决。
（二）关于性侵害未成年人案件赔偿范围的理解
特别需要讨论的是，在未成年人遭受性侵害案件中，被害人遭受的生理和心理创伤，不但需要公安、检察院、法院等国家机关及时进行心理观护，对其因此而需要花费的心理治疗费用，法院应在法律允许范围内依法支持，以减轻未成年被害人的心灵痛苦与物质损失。但按现行刑诉法规定，被害人只可请求就犯罪行为造成的物质损失予以赔偿，精神损害不能获赔。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下称：《性侵害意见》）第31条规定：对于未成年人因被性侵害而造成的人身损害，为进行康复治疗所支付的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，未成年被害人及其法定代理人、近亲属提出赔偿请求的，人民法院依法予以支持。有观点认为，《性侵意见》仍未能对性侵害犯罪的精神损害赔偿作出规定，对于给被害人造成精神和心理上的损害赔偿排除在外，这是令人费解的，也是该意见留下的最大遗憾[24]。然而，将要在2017年10月1日实施的《民法总则》第191条带来转机，该条规定：“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日计算。”性侵害，也就是说对应的作为民事法律关系客体的民事权利为性自主决定权。性权利是人格权的一种，他人不得利用强迫、引诱、欺诈等手段侵犯自然人的性自主决定权，未成年人亦然。民法总则中的性侵害，包括但并不限于刑法及性侵害意见中规定的，还应包括其他虽不构成犯罪的性侵害行为。这就为未成年被害人遭受性侵害的赔偿范围留下了想象空间，也为彻底解决附带民事诉讼中未成年人遭受性侵害，除物质损失外，获取精神损害赔偿提供了可能。依照《侵权责任法》第22条，最高法院《人身损害解释》第1条、第18条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，均规定人身权利遭受损害可以主张精神损害赔偿。依照上述规定，未成年人遭受性侵害，如造成严重精神损害的，可以主张精神损害赔偿，但这只是一种可能。性侵害构成犯罪的情况下，受害人的损害赔偿请求权范围是否包括精神损害赔偿需要进一步由立法及司法解释进行厘清[25]。
我们认为，就目前而言，《性侵害意见》对未成年被害人遭受性侵害所受的物质损失进行了列举说明，比如医疗费、护理费、交通费、误工费，为未成年被害人主张相应物质损失提供了明确法律依据。这里的“康复治疗费用”，既包括被害人进行身体医治所支出的费用，也包括被害人进行精神康复治疗所支出费用。性侵害未成年人犯罪对被害人最大伤害往往是精神和心理上的，被害人到医院进行精神康复治疗所支付的医疗费用，不同于精神抚慰金。同时，《性侵害意见》并未列举穷尽，而是在误工费后加了一个“等”字，为以后新出现的物质损失预留解释的空间。未成年被害人心理康复治疗产生的费用应属于物质损失，且产生的必要性不言自明，广义而言归入医疗费用，在目前刑事附带民事诉讼中排除精神损害赔偿的情况下，是非常及时和必要的，所以，未成年被害人进行精神康复治疗所支付的医疗费，如有证据佐证的，比如医院病历、收费凭证等，人民法院应当予以支持。对于一审开庭前尚未发生的精神康复治疗费用，附带民事诉讼原告提供医疗机构出具的后续诊疗方案的，法院可建议其在实际费用发生后另行起诉。原告坚持起诉的，法院可在合理范围内酌情判处。
此外，司法实践中，鉴于性侵害案件中主张心理康复治疗费的还不普遍，以及全国各地心理治疗机构发展的不平衡，法院可对心理康复治疗费用的支持上限数额作一定限制，即可参照人身损害赔偿中精神损害抚慰金五万元人民币的规定，根据犯罪的严重程度、被害人的心理伤害程度、被害人花费的心理康复治疗费用总额等因素，酌情予以支持。同时，对不足部分，可以根据2014年1月17日中共中央政法委员会、财政部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于建立完善国家司法救助制度的意见（试行）》，依法申请，予以最大限度地对被性侵害被害人的精神和心理康复救助。
(三)性侵未成年人裁判文书如何表述
人民法院的裁判文书具有严肃性与真实性，通常情形下，应当写明相关人员的真实姓名，但在隐私案件中，为保护隐私案件中未成年被害人名誉和安全，在裁判文书中，可以只写姓氏，不写名，以及避免据此猜得出的相关信息，具体表述为“张某某”，但不宜表述为“张××”，判决结果中对赔偿问题应当表述为：被告人（或者附带民事诉讼被告人）×××赔偿附带民事诉讼原告人张××……（经济损失的具体数额）[26]。需特别指出的是，这只是针对发出的裁判文书而言的，归档的内卷仍然应当表述为真实姓名，同时加强档案管理，严控查阅范围，最大限度保障未成年被害人的隐私。
2017年8月20日
[1]刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意*人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”
[2]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第23页。
[3]韩玉凤：《从比较法学角度浅谈主要国家未成年人刑事责任年龄的异同——兼论我国未成年人刑事责任年龄坚冰当破》，载《天津市政法管理干部学院学报》2009年增刊第84页。
[4]我国对于未成年人刑事责任年龄的规定，最早见于《周礼·秋官司寇之职》的“三赦制度”，即“一赦曰赦幼弱，二赦曰老旄，三赦曰蠢愚”的“赦幼”，依古制，不满十五岁为幼；秦律中规定，未成年人犯罪，以身高六尺作为不负或减轻刑事责任的界定标准，在秦简《法律问答》中就有此类案例：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败。食人稼一石，问当论不当？不当论及偿价”。在《唐律疏义·名例篇》“老小废疾有犯”条中对未成年人也有特殊规定。清末民初修律时，对少年司法及未成年人感化教育制度作了初步规定，修订法律大臣沈家本在进呈刑律草案的奏折中特别强调“夫刑为最后之制裁，丁年以内，乃教育之主体，非刑罚之主体”，突出了新律区别于旧律的(惩治教育)之宗旨，且沈家本在《大清刑律》原定草案中将刑事责任年龄起点规定为16岁，以20岁为减轻责任年龄。
[5] 1985年第七届联合国国际预防犯罪的罪犯待遇大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》。
[6]林维：《未成年人刑事责任年龄及其制裁的新理念——<国内法和国际法下的未成年人刑事责任决议>解读》，载《中国青年政治学院学报》2005年第2期。
[7] 2017年10月1日施行的《民法总则》中，限制民事行为能力年龄由10周岁下降至8周岁；《治安管理处罚法（征求意见稿）》中试图将行政拘留执行年龄由16周岁下降至14周岁。对此，值得说明的是，对于降低限制民事行为能力年龄，人大法工委作出的解释是，其出发点是为了尊重孩子的主体意识和权利意识，其根本是为了保障未成年人的健康成长及其合法权益。中国人民大学法学院王轶教授也认为，“这一方面体现了对中国该年龄段的孩子的生活现实尊重，另一方面体现出《民法总则》、民法典对于未成年人天性的一种尊重，其实是以人为本、人文关怀的基本指导思想在自然人里边的体现。”而实际上，对于行政拘留年龄下降，很多专家学者是持反对态度的，如姚建龙教授、高维俭教授等，本文也不赞同降低行政拘留执行年龄。
[8]姚建龙：《应尽可能让校园欺凌问题不出校园》载《民主与法制时报》 2017年5月19日。
[9]林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1985年版,第167页。
[10] [美]弗兰克·塔嫩鲍姆：《犯罪与社区》，1938年版，第19-20页。转引自[美]玛格丽特·K.罗森海姆、富兰克林·E.齐姆林、戴维·S.坦嫩豪斯、伯纳德·多恩编：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第212页。
[11]该模式以《法国刑法典》为代表，将一般意义上的违法行为纳入刑法典中, 这一立法分类对欧陆各国影响深远。迄今为止, 仍有不少国家保留这一方式。如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》总则分两编,第一编编名为重罪和轻罪, 第二编编名为越轨。
[12]于志刚：《二元制刑事立法模式引发的司法尴尬》，载《公民与法》2010年第4期，第2页。
[13]张寒玉、王英：《应对未成年人犯罪低龄化问题之制度建构与完善》，载《青少年犯罪问题研究》2016年第1期，第27页。
[14][英]Jennifer M.Brown(詹妮弗·M.布朗)、Elizabeth A. Campbell（伊丽莎白·A.坎贝尔）主编，马皑、刘建波译：《剑桥司法心理学手册》，中国政法大学出版社，2013年版，第124页。
[15]同上，第144页
[16]MelvinHuang.Vishua：《美国儿童性侵害案件处理指南》，韩晶晶译，转引自《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指导与理解适用》，人民法院出版社，2014年2月第1版，第283页。
[17]熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》（最高人民法院司法解释理解与适用11），中国法制出版社，2002年4月第1版，第74-75页。
[18]党建军、罗国良《宋计划交通肇事案——审理被害人因犯罪行为致死的附带民事诉讼案件，应判处死亡赔偿金(死亡补偿费)》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第5集（总第40集），法律出版社2005年6月第1版第1-14页。
[19]最高人民法院刑事诉讼法司法解释第155条规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
[20]根据法律、法理以及我国的法文化传统，对附带民事诉讼不应适用与单纯民事诉讼相同的标准。同时，应深刻认识我国国情与其他国家存在的重大差异，单纯按民事案件的经济赔偿标准判赔导致“空判现象突出”，严重影响案件的裁判效果。而且，赔偿标准过高，实际极不利于被害人的合法权益，不利于矛盾化解。处理犯罪行为的赔偿问题，应优先适用刑法和刑诉法的相关规定，而不应适用主要规定民事侵权的侵权责任规定。——引自张军、江必新主编：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》人民法院出版社，2013年版，第178-180页。
[21]江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》 人民法院出版社，2015年版，第428页。
[22]见最高人民法院法研[2014]30号《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》，2014年2月24日。
[23]《侵权责任法》第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
[24]吴鹏飞、余鹏峰：《“惩治性侵害未成年人犯罪意见”若干问题评析——以儿童权利保护为视角》，载《理论与改革》2014年第4期，第157页。
[25]沈德咏主编：《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用 人民法院出版社，2017版，第1265页。
[26]最高人民法院办公厅关于实施《法院刑事诉讼文书样式》若干问题的解答，法办[2001]155号 2001年6月15日 ——引自最高人民法院办公厅编：《法院刑事诉讼文书样式（样本）[增补本]》 人民法院出版社，2003年版，第552页。
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