■本文作者：王小明 北京在明律师事务所
在矛盾争议频发的违建查处领域，各方当事人对“无证房”的认知是截然不同的，甚至是尖锐对立的：房屋建造者觉得自己的房子属于“历史遗留原因形成的”无证房屋，不应被算作违法建设；行政机关则认为违法建设是一种违反城乡规划的“持续状态”而非建房这一具体行为，不拆不足以确立《城乡规划法》的权威；街坊邻居等吃瓜群众则热衷于提供违建举报线索，之后一边吃瓜当看客一边喋喋不休地讲“违建就该被拆除”。
拆与不拆，违法与不违法，不仅是法律问题，更是复杂的社会问题。近日，北京在明律师事务所的陈丽芳律师团队和常有日律师共同代理的一起案件中，当事人于上世纪70年代建成，80-90年代多次翻建和修缮的房屋就被当地街道办事处认定为违法建设，并作出了限期拆除决定书。
当事人与律师合照
到今天已建成40多年的老旧房屋也算违建？“历史遗留原因形成的”这一表述就用不上吗？这或许是本案及同类案件中最核心的争议焦点。
【“法不溯及既往”拆不得？真难说】针对这一实践中的难题，陈丽芳律师指出，我们绝不可凭着思维惯性觉得“法不溯及既往”这一“教条”搁到哪儿都好使。
的确，涉案房屋建造于1976年，最近一次翻修也是1993年的事，历史、年代已经足够久远了。
1976年是一个什么概念呢？《城乡规划法》《城市规划法》《x市城乡规划条例》《x市城市建设规划管理暂行办法》……这一串规定建房需要获取规划许可，没有就要被查处的法律法规一个都还没有发布出来。最后的那一个，是1984年才施行的。
这么一摆，这不是很清楚了吗？根据“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，在欠缺实体法依据的情况下，涉案街道办又凭什么要求当事人限期自行拆除涉案房屋呢？
不过陈丽芳律师同时指出，事儿得分两头想，不能搞“一点论”。涉案房屋在规划图纸上没有这是事实，各种规划、产权证件都没有也是事实，没有人能否认它40多年来的客观存在。
于是，就有了涉案街道办的这样一番观点：“且该建筑物至今违反城乡规划的事实始终存在，属于违法建设……”
最高人民法院第一巡回法庭在相关会议纪要中也曾指出，根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，因此，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》。
看见没有？只要行政机关想去清理整治存量违法建设，纠正历史上执法不严所遗留下来的欠账，那么它还是有办法找出一套从法律上看足够“有说服力”的说辞来避开老百姓所主张的“法不溯及既往”的。
遭违建查处的老百姓们最爱说的一句话就是：“要按你们这逻辑，故宫都该拆，因为它明代建的，没有建设工程规划许可证”。
怎么说呢，你家的房子毕竟不是故宫，这样类比在法律上真说不通。何况，故宫博物院这个博物馆类事业单位可不是明代才成立的，它是很可能早就发过各种证件的，真不会没证。
回过头来，站在老百姓的角度上，涉案房屋确实已经实际居住使用了40多年。这期间怎么没人说是违建要来限期拆除呢？这里面显然涉及一个行政行为及时性，也就是合理性的问题。
如果城乡规划主管部门早上几十年处置，当事人一家也许是有机会通过限期改正来补办手续的，房子的无证状态也就不会持续到今天了。
40多年来长期居住使用形成的稳定状态究竟应否被打破？房子给限期拆除了，当事人一家本就身患残疾又该住哪儿去？法不外乎人情，行政法的权威性中同样包括“比例原则”的适用空间，这绝对是行政机关在查处、整治违建中不能不谨慎考虑的真命题。
回到这起案件中，在明律师帮助委托人向当地区政府申请了行政复议。复议机关经审理后认定涉案街道办在对当事人房屋的查处过程中确实存在认定事实不清，证据不足，送达程序“存在瑕疵”等一系列问题。尽管对这个“程序瑕疵”的说法，在明律师持坚决反对态度。
请注意，限期拆除决定书这样的重要行政决定文件无证据证明已依法送达属于严重程序违法，将可能导致当事人的法定救济权利直接丧失，可不是简单的“程序瑕疵”。
2021年12月6日，区政府还是作出了行政复议决定书，撤销涉案限期拆除决定书，责令涉案街道办在法定期限内重新作出处理。
陈丽芳律师指出，在对存量违法建设、无证房屋的处置中坚持“尊重历史，照顾现实，稳妥处置，不搞一刀切”等原则，不能光停留在口头和纸面上，更要落实在具体个案的查处行动中。
什么样的房子一定要限期拆除，什么样的就可以补办证件后予以保留；什么样的情况下政府应当考虑拆除房子后当事人一家的居住生活问题，而不是“只管拆，不管人”。这些都关乎“行政合理性原则”能不能实现这一大问题。
在明律师最后要提示大家的是，一旦自己的房子被贴上了限期拆除决定，千万不可拿“故宫也没有规划许可”来自欺欺人。及时咨询专业律师，根据个案情况争取将自己的损失控制下来，才是明智的选择。
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