作者：吴斌律师 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
POS机案件的相关背景信息：“警方接到多名群众反映，某POS机推销公司存在诈骗行为，其利用免费赠送POS机、低手续费、免费更换等方式进行推销，收取商户激活费，商户想要退激活费时，便找各类借口推脱。”以免费赠送POS机的形式实施诈骗的案件，见诸于广州、浙江、江苏、河南等地的新闻媒体，该类型的案件确实引起了办案部门的重视。本文以该类型案件为契机，探讨以POS机收取激活费（押金）等方式营销，是否构成犯罪？又有哪些罪轻或者无罪辩护思路。
一、POS机销售涉嫌犯罪案件的特点
1.获取公民个人信息
从短信运营商、快递物流公司、APP平台以及小程序平台等渠道获取公民个人信息，根据公民个人信息的“品质”，价格也是“三六九等”，每条价格从2分钱到5元不等，甚至部分电信网络诈骗案件出现一条公民个人信息价值50元的高价。非法买卖获取公民个人信息的行为将可能被追究侵犯公民个人信息罪。
当然，也有部分公司直接通过网络平台、APP搜集个体工商户的工商登记获取联系电话，以此作为客户资料。
2.公司化运作，搭建组织架构
涉案公司一般在工商部门都有真实的登记注册信息，且有固定的办公场所，比如在广州、浙江等城市租用写字楼用作办公场地。
在公司整体运作及日常行政管理、资金及财务管理、人员招募及业务培训、售后及投诉受理等方面，有明确的层级和组织分工；按照统一的话术单内容通过网络电话、微信等方式联系客户。
3.POS机销售话术、招聘人员
业务员、员工通过网络招聘以及老乡、员工介绍的方式吸纳员工；主管人员负责上岗培训、“老人”带新人等方式培训业务员。主管、业务员的薪酬一般都是底薪加提成的计算模式。
4. POS机销售的经营模式
业务员以推销POS机为名，让有需求的客户通过激活POS的形式缴纳几十元至几百元不等的激活费（押金），POS机真实可用，通过第三方支付平台进行支付结算。 当然，不同公司推销POS机的模式并非千篇一律，在此就不一一列举。
5. POS机的售后服务
推销POS机，并不是每家公司都没有售后服务。比如公司承诺退还激活费（押金）给客户，客户刷够了约定的金额或者约定的期限后，仍旧没有收到公司退回的押金，公司收到投诉后，积极作出退款等售后服务。司法实践中，售后服务是认定不具有非法占有目的的重要辩点。
6.涉案人数众多，客户地域范围广、人数多，单笔金额较小、犯罪总金额大
推销POS机业务，涉及的业务员人数较多，单起案件涉案人数一般在20人以上；客户单笔金额不高，但是销售的POS数量较大，累计数额一般都比较大，从几十万至上千万不等。
以广州警方组织开展“猎诈20号”行动为例，警方分别在天河、白云、番禺区一举捣毁此类涉诈公司窝点9个，抓获嫌疑人200余名，现场缴获作案电脑、POS机等设备一批，总涉案金额达8000余万元。
二、POS机的价格以及激活费数额，能否认定为诈骗金额？
我们都知道诈骗罪是虚构事实或者隐瞒真相，让被害人陷入错误认识，以非法占有为目的。在POS机销售涉嫌犯罪的案件中，疑难问题以及重点问题一：该如何定性？问题二：一台POS机需要498元（含价格99元，激活费399元），是否可以认定为诈骗金额？【注：为方便理解，下文所述的498元，根据语境自由切换为N个498≥数额较大；公司=POS机销售公司；下文将不另作解释。】
销售人员向客户声明99元POS的机身价格，399元的激活费，刷够一定的金额或者一定的期限后，公司会将该款项退回给客户；承诺的条件满足后，公司却迟迟不主动退款，该行为是否符合诈骗罪的构成要件呢？这个问题得一分为二进行分析。
构成要件一：是否虚构事实或者隐瞒真相？
如果销售POS机的人员，利用客户的信任，以免费安装POS的名义，通过PS造假等方式，将自己购买的身份信息、银行卡绑定在客户名下的POS机，客户刷卡资金直接进到销售人员提前设定好的银行卡，然后躲藏逃匿的，该行为妥妥地符合以非法占有为目的客观要件。这种形式定性为诈骗犯罪，相信大家对此的争议并不大。
倘若另外一种POS的销售模式是安装POS机的机身价格99元，外加399元的激活费是经过客户同意予以支付，且激活费在POS机的激活屏幕中有明确的提示，该款项的支付不是客户陷入错误认识进行交付，这一销售模式若定性为诈骗，显然说服力就弱了；因此这种销售模式不符合虚构事实或者隐瞒真相的目的，也没有让客户陷入错误认识的构成要件。再者，该款项属于有权占有，而不是无权占有。
构成要件二：是否具有非法占有为目的？
POS机具备正常的使用功能，所刷取的款项在一定期限内，再由第三方支付平台扣取一定的费率后，将剩余款项转回客户的银行卡，该过程并无非法占有客户资金的目的，因此，对于客户的几千、甚至几万元的大笔刷卡金，公司并无非法占有的意图。那么，这种情况下唯一收取的498元，能否认定为非法占有呢？
第一种观点认为构成诈骗。理由是公司的目的是为了非法占有498元，因为公司并不会主动退回该款项，只要客户不投诉或者不要求退回，公司就会占有这些款项并使用。该观点对于这一层问题的分析似乎是正确的。但是，该观点遗漏了498元是经过客户同意的基础上，由第三方支付平台扣取，再由第三方支付平台根据协议与公司结算。如果公司构成诈骗犯罪，那么第三方支付平台又处于什么样的犯罪地位呢？而司法实践中，第三方支付公司往往不会受到刑事处罚，既然无法用刑法评价第三方支付平台的作用与地位，第三方支付平台根据协议扣减激活费的行为就是合法行为，那么第三方支付平台结算后的资金支付给公司，公司占有该资金就属于有权占有，而不是非法占有。
第二种观点认为不构成诈骗。理由是客户同意并确认了POS机498元的扣款模式，第三方支付平台扣取498元后，再由第三方支付平台与公司进行结算，从交易方式上来讲，公司是合法占有该498元。即使讯问笔录中确认公司并不会主动退回498元，但是，这仅仅是代表公司有侵占的意图，然而即使该意图是成立的，成立的是亲告罪——侵占罪，而不是诈骗罪。再者，客户投诉或者强烈要求退回498元，经过公司售后客户的确认，公司仍会退回该款项的，虽然属于被动退回，但是认定该数额属于非法占有显然不合适。即使公司的业务人员在销售过程中，明知道公司不会退还498元，客户显然是知道POS机的相关协议中明确约定该款项不予退还，仍坚持支付激活费，事后不退款的行为应属于我们常见的民事欺诈；相对于POS机刷卡的大笔资金而言，498元仅占所有交易资金的一小部份，而不是绝大部分，若以498元的数额认定有非法占有的目的，容易忽视诈骗罪的构成要件以及以偏概全。笔者偏向于认可第二种观点。
司法实践中，销售POS机及激活费累积数额可能高达几十万，甚至上千万，涉案人员也已经被批准逮捕，此时想让司法机关轻易放人并非易事。但是，是不是就一定是诈骗罪呢？这又未必。就如笔者对上述内容的分析，我们不难得出客户支付的498元，是第三方支付平台根据协议收取，既然有协议，钱款又是由第三方支付平台收取，以此认定虚构事实、陷入错误认识这些构成要件，显然备受争议。若不构成诈骗罪，那么对POS商品、服务作虚假宣传又该当何罪？相较于诈骗罪而言，利用广告、互联网对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑，将可能比诈骗罪轻不止五倍以上。
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