作者：兰台律师事务所 刘燕
前 言
河南豫能控股股份有限公司（以下称“豫能控股”）近日发布公告，其控股子公司拟收购河南投资集团有限公司（为豫能控股的控股*，以下称“投资集团”）持有的河南投资集团燃料有限责任公司（以下称“燃料公司”）100%股权，燃料公司将成为豫能控股的控股孙公司，并入豫能控股报表合并范围。
本次收购前，根据豫能控股2019年度年报载明的相关信息，为避免同业竞争，投资集团将燃料公司等相关公司的股权委托豫能控股托管；同时，豫能控股与燃料公司存在委托贷款等关联交易。故本次收购将有助于减少豫能控股与控股*及其下属企业的关联交易，并彻底解决豫能控股与燃料公司之间的同业竞争。
如何在保障公司正常生产经营的前提下有效规范关联交易并避免同业竞争？我们今天将以豫能控股作蓝本，从关联交易和同业竞争的合规思路来谈谈如何守护上市公司的利益大门。
一、关联交易
（一）
关联交易的定义
关联交易，简单来说，就是指公司与其关联方之间发生的交易。按照交易所的规定，上市公司的关联交易指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。该等转移资源或者义务的事项主要包括：购买或者出售资产、对外投资（含委托理财、委托贷款、对子公司投资等）、提供财务资助、提供担保、租入或者租出资产、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、赠与或者受赠资产、债权或者债务*、研究与开发项目的转移、签订许可协议、购买或销售产品（商品、燃料、动力）、提供或者接受劳务、委托或者受托销售、关联双方共同投资以及其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。
结合上述定义，以豫能控股为例，可看出，投资集团将其燃料公司等相关公司股权委托豫能控股管理，燃料公司为豫能控股提供贷款，该等交易均构成关联交易。
（二）
关联交易的合规思路
回看豫能控股2009年的重大资产*过程，投资集团就规范及减少关联交易出具承诺，燃料公司与豫能控股不再签订燃料采购合同，燃料公司亦不再为豫能控股代理燃煤采购及煤款结算等相关业务。从豫能控股2019年年报也可看出，豫能控股不再向燃料公司采购燃料，其他的关联交易也基本上以豫能控股向投资集团下属公司销售为主，不管主要占比的销售还是少量的采购，该等关联交易均以市场价作为定价基础且必须遵循关联交易相关程序。
关联交易作为有可能导致公司资源或利益不当转移的行为，其必须具有充分的必要性和合理性，即，对于上市公司来说，即使是确需发生的关联交易，在交易的定价政策及定价依据，包括评估值的公允性、交易标的的成交价格与账面值或者评估值之间的关系等事项上要以维护上市公司的利益为前提。特别要防止关联交易非关联化的情况，防止利用关联交易调控利润、向关联人输送利益或者影响公司独立经营能力等。
为避免不当关联交易对公司利益的损害，结合我国目前的法律规定，上市公司主要通过如下方式达到规范关联交易的目的：
1．程序上，对于重大关联交易，会要求：（1）提交董事会或*大会审议，关联董事和关联*回避表决；（2）独立董事发表事前意见和独立意见，独立董事可就关联交易事项聘请中介机构出具专项报告；（3）如上市公司处于持续督导期的，还要求保荐人就关联交易发表意见等。当然，相关关联交易的信息披露程序更是不可少，充分的信息披露让广大公众投资者拥有充分的知情权。
2．实体上，确有必要的关联交易：（1）定价公允，如果有市场参考价的情况下必须以市场价作为定价参考；没有市场参考价的时候则结合成本及合理利润作出可以充分解释的定价等；（2）关联交易的占比应适当，避免影响公司资产、业务及生产经营的独立性；（3）在交易的付款方式等内容约定上更为谨慎，避免上市公司需向关联方支付大额预付款，或上市公司的付款进度与关联方的产品提供进度不匹配，并进而产生上市公司控股*、实际控制人及其关联人直接或者间接侵占上市公司资金、资产的情况。
考虑到相关司法解释已经明确交联交易不得以已经履行了信息披露、经*大会同意等程序为由抗辩是否有损害公司利益，上市公司应更为小心谨慎地处理关联交易的合规问题。
二、同业竞争
（一）
同业竞争的定义
同业竞争，主要是指公司与公司的控股*、实际控制人或其控制的企业之间存在相同或相似等竞争性业务。在实际情况中，对于公司控股*、实际控制人控制企业的核查范围往往还会包含控股*或实际控制人的近亲属控制的企业，甚至有时还扩展到公司的主要*、董事、高级管理人员控制的企业等。
对于上市公司是否存在同业竞争，主要关注：历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与公司的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对公司构成竞争。一般不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成“同业竞争”。
以豫能控股为例，豫能控股的主营业务有发电、供热及煤炭销售等，该主营业务与燃料公司的煤炭销售即存在同业竞争关系。
（二）
同业竞争的合规思路
对于上市公司来说，我国目前的法律规定是明确要求上市公司的控股*、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争，即正常情况下上市公司不会存在与控股*、实际控制人及其控制企业的竞争。但对于上市时已经存在或在上市后基于特殊原因（如国有股权划转、资产*、为把握商业机会由控股*先行收购或培育后择机注入上市公司等）产生的同业竞争，则需要上市公司及竞争方针对同业竞争已制定明确可行的整合措施并公开承诺。
我们还是以豫能控股为例，在投资集团成为豫能控股的控股*时，其就必须承诺避免同业竞争：除已存在的业务外，不从事、参与与豫能控股的生产经营相竞争的任何活动的业务；投资集团对已存在与豫能控股有同业竞争关系的业务，投资集团未来计划采取转让或委托豫能控股管理等方式，达到减少和避免与豫能控股之间的同业竞争。为避免豫能控股与燃料公司的同业竞争关系，投资集团与豫能控股通过签署《股权委托管理协议》等方式来规范同业竞争问题，投资集团将燃料公司股权委托豫能控股管理，由豫能控股行使除收益权和处置权以外的其他*权利。直至2020年年5月，投资集团将其所持燃料公司股权转让给豫能控股的子公司，以彻底解决双方的同业竞争问题。
结合豫能控股解决同业竞争的措施及我国证券市场情况，上市公司规范、解决同业竞争的主要方式有如下几种：
1．竞争方转让股权或资产给无关联第三方
竞争方将其所持与上市公司存在竞争业务的公司股权或相关资产转让给无关联的第三方。该种方式的处理不影响上市公司资产负债及现金流，但要关注第三方的非关联性特征。
2．上市公司收购竞争方的公司股权或资产
豫能控股收购燃料公司100%股权即为该种方式。对于确需整合的竞争方优质业务，或者控股*代为先行培育的优质竞争性业务，上市公司一般会通过收购的方式将该等优质的竞争性业务直接纳入上市公司，以彻底消除同业竞争。在此种方式下，要考虑竞争性业务的定价公允以及收购行为对上市公司现金流带来的压力。
3．上市公司托管竞争方的经营权或股权
由上市公司实际控制竞争方股权或竞争性业务的经营管理，以避免竞争方的竞争性业务给上市公司利益带来损害。豫能控股开始即是采取托管燃料公司股权方式来规范同业竞争。但股权或经营权托管方式带来的问题即是会导致上市公司发生持续的关联交易，且托管方式并不一定能得到监管机构或市场的认可，故一般只作为解决同业竞争的过渡方式。
4．竞争方逐步放弃竞争性业务
竞争方逐步放弃与上市公司存在同业竞争的业务。即，竞争方就竞争性业务不会再签署新的合同或产生新的交易，现有竞争性业务经过一定期限（如相关交易或合同履行完毕）后竞争方不再存在竞争性业务，双方的同业竞争即得到解决。
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