作者：周浩律师，北京市炜衡律师事务所
随着互联网发展的深入，刑事案件中，以电子数据呈现出的证据形态变得愈发多样，比如电子邮件、即时通讯信息、APP应用程序、网站浏览页面、电子设备存储的文件、电子交易记录、通信记录、系统日志、物流信息、IP地址、地理位置信息等等。
电子数据的逐渐增多，内容的日渐丰富，意味着电子数据今后将在证据体系中扮演更为重要的角色，甚至成为“证据之王”。因此，围绕电子数据是不是受到污损，数据内容是不是完整可靠，存储介质是否保存完善，来源是否清晰，收集、提取是不是符合法律规范，就成为审查与判断电子数据的关键点，同时也成为有效辩护的着力点、突破点和挖掘点。
1 审查基础：存储介质
电子数据，对存储介质有强烈的依附性。因此，有存储介质的，审查电子数据的基础和开端就是审查存储介质。
审查原始存储介质，我们可以证据鉴真的思维来对待。证据鉴真是解决证据的准入资格和证据能力的问题，判断证据是否具备同一性和真实性。
一般而言，是通过查验存储介质的来源、搜查、扣押和保管链条，判断存储介质是否来自于案发现场，有无独特性标识，有没有制作规范性的搜查、扣押笔录，证据流转环节是否受到破坏，进而做好电子数据审查的基础工作。
《人民检察院办理网络犯罪案件规定》要求，“对电子数据是否完整，要注重审查，原始存储介质的扣押、封存状态是否完好”。
未扣押、未封存原始存储介质或扣押笔录未制作、封存不完善的，未进行独特性标识记录，就会违反该项规定，存在收集、提取电子数据方面的瑕疵。如果这些瑕疵未能补正或作出合理解释，就可以适用瑕疵证据规则，就此原始存储介质收集、提取的电子数据即不得作为定案根据。
第一，未制作封存笔录
《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第八条规定，“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态”。
电子数据相关案件中，较为普遍的情形是，对扣押的原始存储介质，如电脑、手机扣押后，不封存、不制作笔录、不记录封存状态。
如汤某某非法经营案，就因未对涉案手机封存，而导致部分犯罪数额无法被认定。此案中，侦查机关未对涉案手机制作封存笔录；只制作扣押决定书没有制作扣押笔录，扣押决定书上记载的内容反映不出涉案手机是否予以封存。基于此二点，法院认为公诉机关出示的证据不能证明对涉案手机进行了封存，进而导致电子数据的提取过程存在瑕疵，部分犯罪数额不予认定。（参见（2018）甘0524刑初4号刑事判决书）
第二，封存不完整
《电子数据规定》第八条第二款规定，“封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况”。
黄某侵犯公民个人信息案，是电子数据存储介质封存重大瑕疵的典型案例，因电子数据收集、提取不符合规范，551万条数未被认定，大幅降低量刑。
该案中，检方指控事实包括两项，一是指控被告人购买个人信息14000余条，一是指控被告人购买个人信息551万条。然而，指控被告人购买551万条的证据存在重大问题，存储551万余条的电脑主机封存不完善，未以完整的封存状态移送，保管链条出现状况，“经当庭查看，主机机箱正面下半部、机箱右侧贴有封条，但主机机箱正面上半部没有封存是一个空洞，明显有缺少零件”。最终，法院因电子数据真实性、完整性存在问题，只认定被告人购买个人信息条数为14000余条，551万条未被认定。（参见（2018）豫1628刑初374号刑事判决书）
第三，未记录外部标识
《人民检察院办理网络犯罪案件规定》规定，“提取原始存储介质中的数据内容并予以固定的，要注重审查，是否记录原始存储介质的品牌、型号、容量、序列号、识别码、用户标识等外观信息，是否记录原始存储介质的存放位置、使用人、保管人”。
记录原始存储介质的独特性标识，是为了证实原始存储介质的同一性和与案件的关联性，比如手机、电脑、硬盘的序列号、型号、容量等。如果未记载独特性标识，则意味着原始存储介质的来源、与案件的关系、是不是办案单位从案发现场扣押或封存的那部手机、电脑都会存在疑问。
杨某某走私国家禁止进口的货物、物品案中，就有这方面的问题。检方指控，被告人杨某某出资向印度等地供应商购买国家禁止进口的冻牛肉、牛副产品，通过走私货物承运商陈某某走私入境后运至重庆销售，共计3600余吨。
此案中，关键证据是相关邮箱、微信、手机、电脑内提取、收集和固定的电子数据。其中，部分电子数据未予采信，因为查获的手机等物品未进行封存，电脑未记载串号，未记录独特性标识，证据来源存在疑问。法院认为，“侦查机关扣押的王某某的手机、电脑，与王某某笔录中记载的查获的物证不相符，手机、电脑证据来源不明，对从上述手机、电脑中取得的证据不予采信”。（参见（2016）渝01刑初20号刑事判决书）
如上所述，原始存储介质，如有不完整、受到破坏、来源不明的，必然会影响电子数据真实性、完整性。因此，针对涉案的存储介质，审查要点在于存储介质的扣押、扣押笔录、封存状态、来源、独特性、证据动态流转、有无污损、破坏等方面。
2 审查链条：收集、提取
《人民检察院办理网络犯罪案件规定》要求，审查电子数据，应注意，电子数据的收集、提取、保管的方法和过程是否规范；查询、勘验、扣押、调取、冻结等的法律手续是否齐全；勘验笔录、搜查笔录、提取笔录等取证记录是否完备；是否由符合法律规定的取证人员、见证人、持有人（提供人）等参与，因客观原因没有见证人、持有人（提供人）签名或者盖章的，是否说明原因；是否按照有关规定进行同步录音录像等等。
固定电子数据，可以从原始存储介质提取，也可以在线提取。由原始存储介质提取数据，比如即时通讯信息、电子邮件、网站页面等。这方面存在的问题，集中的表现为三个方面：
第一，关于截屏、打印件
即时通讯信息、电子邮件，较多的是以截屏、打印件的形式存在。问题是，以截屏、打印件状态呈现出来的电子数据，形式是否合法，内容是否完整，应予以注意。
《电子数据规定》第十条规定，“ 由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因”。
据此来看，收集、提取电子数据的方式是阶梯型的，只有因客观原因或不宜以更适宜的方法固定电子数据，才能以打印、拍照方式进行，并要在笔录中注明原因，否则径行以截屏、打印件的方式收集、提取方法存在合法性问题。
赖某某非法持有毒品、贩卖毒品案，就是如此，因电子数据提取存在问题贩卖毒品罪的事实最终未被认定。检方指控，吸毒人员董某某给原审被告人赖某某发送微信信息，要求购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后，又发200元的微信红包支付毒资给赖某某。赖某某领取红包后，在约定地点将一包甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂卖给董某某。
在此案中，关键证据是以截屏、打印件形式固定的手机微信聊天内容。法院最后认为，赖某某贩卖毒品案事实不清、证据不足，理由有两点：
一是，截屏、打印件不是《电子数据规定》要求的保护电子数据完整性的方法，同时也未制作笔录，由电子数据持有人签名或者盖章；
二是，截屏、打印的微信聊天内容形成时间与《办案说明》存在重大矛盾，无法作出合理解释。办案单位在2017年5月15日出具的《办案说明》，载明“嫌疑人相关通讯聊天记录已经灭失，无法恢复”，但是2017年5月18日办案单位却从赖某某手机上截取微信聊天内容，来源显然不明，且难以作出合理解释。（参见（2018）渝03刑再5号刑事判决书）
第二，关于情况说明
办案单位出具的情况说明，在电子数据相关案件中较为常见，是侦查机关补充材料或作出解释的通常做法。
问题是，是不是办案单位但凡出具情况说明就可以合理解释案件中的疑问。显然，不能一概而论。
前述提及的黄某某侵犯公民个人信息案和赖某某非法持有毒品、贩卖毒品案都存在情况说明的问题。
在黄某某侵犯公民个人信息案中，收集和提取电子数据，未制作笔录；未制作笔录的情况下，没有见证人签字，应当录像而没有录像；扣押的原始存储介质，未封存、未移交，后移交时发生变化，电脑主机发生损坏；电子数据完整性、真实性有问题的情况下，没有就专门问题做鉴定。存在以上瑕疵的情形下，办案单位出具说明，“公安机关对扣押黄辉的电脑主机进行了封存，办案民警从黄辉电脑主机内勘验、检查出的公民信息刻录成光盘。制作过程在勘验检查笔录中有记录，未专门制作笔录，并进行全程录音、录像，但因执法记录仪损坏，致使录音、录像未随案移交”。
《电子数据规定》第二十七条规定，“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者做出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的依据；（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。
就此来看，只有情况说明能够合理解释电子数据的瑕疵问题，才可以采用，否则不得作为定案根据。黄某某侵犯公民个人信息案中的情况说明，因执法记录仪损坏为由解释办案单位未制作笔录、未录像、电脑主机保管不完善，显然是不能说明情况，解决不了电子数据真实性、完整性存疑的问题，故不得作为定案根据。
赖某某案中的情况说明，“嫌疑人相关通讯聊天记录已经灭失，无法恢复，故无法对赖云明涉嫌容留他人吸毒及贩卖毒品的行为进行佐证”，则在形成时间上与在案其他证据存在无法解释的矛盾，不能说明案件问题，最后不得作为定案根据。
遇到情况说明的，还是要统合全案证据进行分析，看是否有矛盾，是否能补正或解释电子数据真实性、完整性的问题，否则同样会根据瑕疵证据规则，不得作为定案根据。
第三，关于电子数据检查
电子数据检查，是固定电子数据的常规手段。对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。
电子数据检查，有相应的规范要求，如《电子数据规定》要求的，“电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像”。
孙某某开设赌场案中，就因为电子数据检查环节的问题，大幅度降低赌资数额的认定。此案中，《电子数据检查笔录》缺少相应签名；“电子证据检查人员”一栏为空白状态；“电子证据检查记录人员”一栏的签字是打印体。法院以收集不符合规范，电子数据检查有瑕疵，《电子数据检查笔录》内容具有不确定性，不予采信，部分犯罪数额未被认定。（参见（2017）吉0523刑初197号刑事判决书）
总结来说，收集、提取、固定电子数据，要符合相应的规范要求，这是合法取证的内在涵义。以上案例暴露出的证据问题，不是个案，在司法实践中是常见现象，应当引起注意，给予格外关注。虽然指出这些问题并非必然有效，但能否发现、是否指出是辩护人的基本态度问题。
3 审查终点：真实性
电子数据存储介质或收集、提取环节有瑕疵，电子数据记载内容与在案证据相互矛盾、冲突或是电子数据内容收集片面，指向的都是真实性和完整性的问题。可以说，围绕电子数据的审查，最终落脚点是电子数据真实性和完整性。
根据证据基本规则，如证据的全面性、证据的矛盾性、证据的准入和价值、证据的整合与分析，都是判断电子数据真实与否的重要方面。举例而言，就证据全面性来看，若是手机内提取的即时通讯信息、邮箱内提取的电子邮件，内容不完整有欠缺的，必然影响电子数据的真实性。
相对来说，电子数据还有自身的特点，比如原始存储介质或收集、提取、固定不符合规范要求，有瑕疵的，司法实践中多会通过鉴定的方式解决。但是，要注意的是，不是但凡有电子数据鉴定就可以补正电子数据收集和提取存在的失范性问题。
审查电子数据鉴定，终归还是要聚焦到电子数据本身。作为电子数据的检材以及存储检材的原始存储介质是电子数据鉴定的基础和依据。检材有无污染、冻结后有无操作、检材有无独特性、检材是否完整、检材保管链条如何、存储介质保管、来源问题，都是电子数据鉴定应重点关注的审查要点。
还需注意，电子数据鉴定是不是符合技术要求，是否有技术问题，同样要严肃对待，必要时可以引入有专门知识的人辅助审查，就真实性和完整性提出有针对性的意见。
综上来讲，电子数据对刑事辩护的重要性不言而喻。作为辩护人，我们应当将电子数据作为挖掘辩点的“富矿”，从中看出问题、找出辩点、提炼出有利证据，做好辩护准备。
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