证据保全的类型,有哪些证据保全

上海嘉定法院商事审判庭

法官助理 刘玉洁

在互联网应用常态化下，手机短信、微信聊天、电子邮件、支付宝等四大常用通讯应用早已成为生活、工作不可或缺的工具。2020年5月1日正式施行的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称《证据新规》）就对电子证据进行了相关规定。本期法律讲堂，上海市嘉定区人民法院商事审判庭法官助理刘玉洁为我们解读《证据新规》中的电子数据证据。

一、《证据新规》对电子数据证据的规定

第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：

(一)网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

(二)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

(三)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

(四)文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；

(五)其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

第十五条 当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

第二十三条 人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。

人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定。

第九十三条 人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：

(一)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；

(二)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；

(三)电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；

(四)电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；

(五)电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；

(六)保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；

(七)影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。

人民法院认为有必要的，可以通过鉴定或者勘验等方法，审查判断电子数据的真实性。

第九十四条 电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：

(一)由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；

(二)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；

(三)在正常业务活动中形成的；

(四)以档案管理方式保管的；

(五)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。

电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。

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二、电子数据证据立法梳理

通过对电子数据立法进程的梳理，我们不难发现，虽然电子数据这一概念很早就出现在立法中，但真正作为民事诉讼证据类型是因为2012年《民诉法》的出台。且在司法实务中，关于电子数据证据的理解，也仅限于2015年《民诉法司法解释》中较为笼统和概念性的规定，对于其具体范围、证据的收集和保全、证据“三性”的分析及审查认定，一直是各级法院在实际办案中无法回避却又难以统一标准的难题。而此次历时4年颁布的《证据新规》，对电子数据证据的理解和适用都作出了较为明确和细致的规定。

三、《证据新规》新在哪里

壹补充完善电子数据证据范围

《证据新规》第14条明确了电子数据证据的范围。根据最高院发布的《关于新<民事证据规定>理解和适用的若干问题》第6条规定，笔者以为电子数据证据从技术上可以将其分为四类：

1

内容数据：指与案件有关的文档、图片、图像等；

2

衍生数据：指对内容数据进行操作时，计算机自动生成的有关操作行为的数据；

3

环境数据：指数据的生成、增加、删除、修改、传输所依赖的软硬件环境；

4

通信数据：是指在利用网络传输数据时生成的关于通信的数据。

简言之，电子证据包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、注册信息、交易记录等痕迹信息以及文档、音频、视频等电子文件。

另外，《证据新规》第15条还提到视听资料，二者的区别是：

视听材料

视听资料包括录音和影像资料。其原始载体为磁带、录像带、胶卷（模拟信号存储）。

电子数据

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。其原始载体为软盘、硬盘、光盘、U盘（数字信号存储）。

当然，对于录音笔录音、手机录像这些存储在电子介质中的录音资料和影像资料，也应适用电子数据的规定。

贰 明确原件要求

对于电子数据证据的举证和质证，《证据新规》主要在第15条第2款及第23条中规定了原件规则。

1 原始载体

作为案件审查的证据，提交原件是原则。对于电子数据证据而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各种存储介质，如拍摄录像的相机、发送邮件的电脑、发送微信的手机等。

2 功能等同

对于实践中出现的记录该电子证据的原始载体不便在法庭出示的情况，鉴于法院在审理案件时真正需要审查的是该介质或载体记录的具体内容，故《证据新规》规定，若电子数据的制作者制作的是与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，则可以视为电子数据的原件。简言之，若其可以实现功能等同，则其副本可被视为证据原件。至于如何判定其是否能实现功能等同，笔者认为可以参考以下要素：

• 能否准确反映原始数据内容

•是否具有最终完整性或是否可供随时调取查用

•双方当事人是否均未提出原始性异议

•是否附加了可靠电子签名或其他安全程序保障

叁 关于电子数据证据的审查

一般情况下，对证据的审查应关注其“三性”。其中，关联性和合法性，电子证据与一般的证据类型无异，因此《证据新规》也没有加以规定，而是着重关注其真实性。这是因为电子证据与其他证据相比，具有一定的虚拟性和流动性，在信息本身和存储介质之间，存在一定的时空差，且电子证据本身作为一种新型的证据类型，更加需要新的法律规范加以规制。

1 审查真实性

《证据新规》第93条规定了审查真实性需要关注的因素，简要概括为：

（1）载体的真实性

是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、同一性、完整性，不存在被伪造、变造、替换、破坏等情况。

（2）数据本身的真实性

是指在技术层面上，电子数据是否真实，是否原始数据保持一致，是否存在被修改、删除、增加等情况。

（3）内容的真实性

电子证据所记录的内容是否是真实的意思表示，是否能够证明案件事实。

举个例子

双方通过微信聊天过程订立买卖合同，诉讼中，原告将该微信聊天记录作为证据提供，用以证明双方已达成买卖合同法律关系。此时，首先我们应审查该手机是否为发送上述聊天内容的手机，此为载体的真实性。其次，我们要审查上述微信聊天记录是否完整真实，有无修改、删减等情况，此为数据本身的真实性。最后，我们需要审查该微信聊天记录所表示的内容是否为双方真实意思表示，此为内容的真实性。

2 推定真实性

《证据新规》第94条规定了推定真实的情况。

（1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据

此处可以与自认制度相联系，即当事人将于己不利的电子证据提交法庭，法官可以推定该电子证据的真实性。

（2）由记录和保存电子证据的中立第三方平台提供或者确认

一般情况下，电子证据的存证方式包括：自行存证，即由当事人自行通过拍照、下载、截图等方式保存；公证存证，即公证机构根据当事人申请，依照法定程序对电子证据的真实性、合法性予以证明；时间戳存证，即当事人提交的电子数据，通过可信时间戳的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的存证方式；区块链存证，即由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一项技术方案，其通过去中心化、把多个符合条件、有计算能力的区块组成一个链条，链条上的每一个区块都保存了完整的交易信息的存证方式。

除自行存证，其余三种存证方式均为第三方平台提供或确认，因其具有中立性，其保存和提供的电子数据具有完整性、可靠性，故可推定其真实性。

（3）在正常业务活动中形成

如果当事人为诉讼目的制作的电子证据与正常业务活动中形成的电子证据不一致，则后者的证明力更大。

（4）以档案管理方式保管

档案是国家机构、社会组织和个人在社会活动中形成并保存备查的文字、图像、声音及其他各种形式的原始记录。电子档案管理的电子证据通常会严格遵循档案管理的法律法规和规范标准，可靠性高，具有可还原、可验证性，真实性一般可以推定。

（5）以当事人约定的方式保存、传输、提取

若当事人约定了电子证据的保存、传输等，其已经充分保障了双方的意思自治，可以间接认定双方已经就通过该方式存储的数据的真实性予以了认可，因此也可以直接推定其真实性。

（6）经公证的电子证据

《证据新规》第94条第2款特别规定了经过公证的电子证据可以推定其真实性。这也符合《证据新规》第10条规定的“对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明”。

不管是法院审查的真实性还是推定的真实性，在法院认为确有必要时，都可以启动鉴定或勘验程序，借助专业人士的意见审查判断电子数据的真实性。

四、电子证据审查要素

1 常见的几种电子证据形式

（1）手机短信

•发、收件人的姓名及手机号码；发送、接收的时间；发、收件人与案件当事人之间的关系；

•手机短信的位置是否出现变动；发出（收到）的信息是否仍在发（收）件箱中；

•手机短信的内容是否完整；与其他证据是否有矛盾；与待证事实是否有关联；

•必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。

（2）微信聊天记录

•当事人提前准备好发送微信的手机以备查验；

•提供的微信聊天记录是否完整，是否经过筛选后选择性提交；

•审查微信聊天记录中双方当事人身份，可以通过原始手机在通讯录中查找对方用户并点击查看个人信息，展示个人信息界面显示的备注名称、昵称、微信号、头像照片等具有身份指向性的内容；

•对于微信聊天记录中涉及的文本文件、图片、音频、视频或转账等内容，应当点击打开展示。

（3）电子邮件

•邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，是否为合同约定的邮箱地址；

•上述人员与案件当事人的关系；

•邮件的生成、接收时间及邮件内容；

•必要时，请网络服务商提供协助，从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。