分离式独立保函关系图一 分离式独立保函关系图二
北京市西城区人民法院：(2017)京0102民初13071号
在统计的58件案例中，共有5例案件涉及到分离式独立保函的追偿问题，其中1例是因代开独立保函的申请人向被担保人追偿而发生的纠纷，其余4例均是内保外贷情形下由于境外借款人未能按时还款，开立人向受益人承担付款责任的情形下向国内的独立保函申请人和保证人行使追偿权的问题。对开立人或代开独立保函的申请人的追偿权，法院均予以支持。
（五）保函申请人是否可以申请解除独立保函
在这58件案例中，有1例案件涉及到独立保函基础交易法律关系项下债务人向债权人发出律师函，要求解除独立保函基础交易法律关系，同时要求解除独立保函。法院认为独立保函基础交易关系根据律师函已经解除，但是由于独立保函申请人并非独立保函的当事方，因此本案中对独立保函不予处理。在这个案件中，法院回避了保函申请人是否可以申请解除独立保函这个问题。对此，我们认为独立保函一经开立即独立于基础交易关系及独立保函申请法律关系，独立保函申请人不是独立保函法律关系的当事人。因此，独立保函申请人无权申请解除独立保函。
（六）独立保函权利义务的终止
在这58件案例中，有2例案件涉及到独立保函权利义务终止问题，其中1例是因为独立保函过了有效期而未向开立人索偿，1例是因为受益人在独立保函有效期内未能正确地向开立人主张依据独立保函承担付款责任而丧失了索偿权。
（七）*程序中独立保函开立人的债权保护问题
在这58件案例中，有2例案件涉及到独立保函开立人在保函申请人或担保人进入*程序后的债权申报和保护问题。
法院认为在开立人尚有承担保函支付、赔付责任的可能的情形下，在其承担相应责任后，可要求进入*程序的保函申请人、保证人承担偿付责任，但是否承担该偿付责任及承担责任的数额均视开立人保函义务的履行情况而定。开立人履行保函赔付义务后，其所主张的债权才能生效，当生效条件成就时，实际发生额少于*管理人或者法院认定金额时，以实际发生额为准；实际发生额高于*管理人或法院认定金额时，以认定金额为准。
三、独立保函实务中的法律风险识别及防范措施
随着国际商会对独立保函规则和制度的完善及商事主体对独立保函的认可，一方面，独立保函的适用范围越来越广泛，可以适用的场景越来越多元化，基础交易关系既可以是建设施工、借贷、招投标、技术买卖、货物和服务买卖、船舶建造、不实施某种行为，亦可以是政府采购等等，还可以是内保外贷；另一方面，随着独立保函适用范围的扩大，其法律风险越来越多，越来越复杂。为了更好地利用独立保函的独特属性，充分地发挥其优势，独立保函交易的各参与方可以从以下几个方面识别实务中存在的基本问题，以便更好地防范法律风险。
（一）用法律关系分析法和法律责任倒推法识别法律问题和防范法律风险
所有独立保函融资产品均包括以下三种法律关系：基础交易法律关系、独立保函申请法律关系、独立保函法律关系，而每一种法律关系都有相对应的法律责任。分析独立保函的法律关系和法律责任是识别和防控独立保函法律风险的基础。
1.基础交易法律关系
在建设施工、货物买卖及借贷等基础交易过程中，交易双方签订的基础交易合同所形成的法律关系，即建设施工合同关系、货物买卖合同关系、借贷合同关系，这是独立保函开立的原因关系。独立保函独立于基础交易法律关系，但基础交易法律关系无法脱离独立保函法律关系。由于该法律关系仅存在于基础交易双方当事人之间，仅约束基础交易双方当事人，因此，基础交易合同的约定，包括争议解决条款不能适用于开立人和受益人因独立保函而产生的纠纷。
2.独立保函申请法律关系
基于独立保函而引起的其他重要法律关系还包括申请人与开立人之间因独立保函的开立产生的法律关系。基于该申请法律关系，我国《独立保函司法解释》第9条规定，除非受益人提交的单据存在不符点，否则开立人在依据独立保函承担付款责任的，可以向独立保函的申请人追偿。由于该法律关系仅存在于独立保函申请人和开立人之间，仅约束保函申请双方当事人，因此，独立保函申请合同的约定，包括争议解决条款不能适用于开立人和受益人因独立保函而产生的纠纷。
3.独立保函法律关系
根据独立保函司法解释第1条，独立保函实质上是开立人的一种承诺，是开立人在受益人提交的单据符合独立保函的要求时承担付款责任的确定承诺，不能撤销。独立保函不是流通票据，独立保函原则上像合同一样受到同样法律原则的约束。不可撤销独立保函的开立代表开立人和受益人之间成立了合同关系。因此，独立保函的基本法律关系是开立人与受益人之间的合同法律关系，是开立人在受益人相符交单条件下不可撤销的付款承诺。依据我国《独立保函司法解释》第4条，独立保函开立的时间是开立人发出独立保函的时间，而独立保函除非载明了生效日期或者时间，否则独立保函一经开立即生效。独立保函一经发出，开立人就要对受益人承担相符交单下确定的付款义务。由于该法律关系仅存在于独立保函开立人和受益人之间，仅约束独立保函双方当事人，因此，独立保函上载明的约定，包括争议解决条款不能适用于因独立保函欺诈而产生的纠纷。
（二）独立性与从属性问题
保函性质的认定，即涉案保函是独立保函还是担保法上的保证，是每一个涉及独立保函纠纷案件绕不开的话题，亦是确定法律适用的前提。在我国保函实践中，当事人本意是开立独立保函，但却由于涉案保函缺少独立保函必备的要件而被法院认定为从属性保函的案例屡见不鲜。比如，在实践中，除了银行、融资担保公司等非银行金融机构作为保函的开立人外，还存在企业，甚至自然人作为保函开立人的情况。虽然《独立保函司法解释》第1条明确地以列举的方式表明银行和非银行金融机构作为独立保函的开立人，但目前的法律却并未明确禁止企业作为独立保函的开立人。基于此，对于企业开立的这些保函的性质，目前尚无定论，但法院在司法实践中却倾向于根据《独立保函司法解释》第1条认定此类保函为担保法上的连带责任保证，不是独立保函。
总体来说，法院认定保函性质的主要标准如下：（1）开立人是否是银行或非银行金融机构[3]；（2）开立人的付款责任是否独立于基础交易关系及保函申请法律关系；（3）开立人的付款责任是否仅以保函中载明的单据为准；（4）保函是否载明了最高金额。如果不符合上述标准中的任何一项，均会被法院认定为非独立保函。
（三）单据问题
独立保函是一项单据交易，虽然其是为了担保基础交易的履行而开立，但其一经开立便独立于基础交易，相当于保函申请人为受益人在银行或者非银行金融机构存了一笔活期存款，申请人控制该笔资金能否被受益人提取的能力完全依靠保函要求的单据，控制力极其有限。英国大法官丹宁勋爵曾言，见索即付保函开立人的付款责任与基础交易双方当事人无关，与基础交易债务人是否履行合同无关，与基础交易债务人是否有过错亦无关。除非存在独立保函欺诈，否则只要受益人依据独立保函向开立人请求付款，开立人就必须凭相符交单承担付款责任[4]。基于此，各方当事人在谈判时应当根据自身利益和风险衡量来设计独立保函的付款单据。总体来说，依据《独立保函司法解释》第1条第2项列举的单据，可以将受益人请求开立人付款时提交的单据分为三类，第一类是受益人自己出具的单据，比如付款请求书、违约声明、汇票和发票；第二类是第三方出具的单据，比如第三方出具的文件；第三类是司法机构的判决或者仲裁机构的裁决。与基础交易关联性最弱，对受益人制约最少，最容易为受益人实施欺诈行为的是单据条件仅要求提供请求书的独立保函；与基础交易关联性最强，对受益人制约最大，最难为受益人实施欺诈行为的是单据条件要求受益人提供法院判决或者仲裁裁决的独立保函；与基础交易关联性居中，对受益人具有一定程度的制约的是单据条件要求受益人提供第三方出具的书面文件的独立保函[5]。
（四）欺诈止付问题
独立保函一经开立即具有自给自足的独立性，几乎相当于给了受益人一笔随时可以向开立人提取的现金。在不存在受益人提交的单据有不符点或者受益人的索偿行为构成欺诈的情况下，受益人一旦向开立人索偿，开立人就必须立即无条件地向受益人支付独立保函项下的款项。在我国目前的司法实践中，独立保函申请人、开立人或指示人以存在不符点或者构成保函欺诈为由向法院请求终止支付保函项下的款项的证明标准极高，获得法院支持的几率极小，尤其是国际独立保函。在统计的这些独立保函欺诈纠纷案件中，一方面，诉前保全申请获得法院裁定止付并不难，只要止付申请人提供担保和初步欺诈的事实即可，但由于做出诉前止付裁定的法院层级不高，有待进一步检验；另一方面，在诉讼过程中以独立保函欺诈为由申请中止支付或请求终止支付涉案保函项下被请求的款项的证明标准极高，极难获得法院支持。鉴于单据是独立保函开立人承担付款责任的唯一标准，建议在开立保函之初，务必精心设计独立保函的条款，尤其是其中的单据条款，以防止受益人实施独立保函欺诈。
（五）独立保函纠纷案件的管辖问题
关于独立保函纠纷案件的管辖，根据《独立保函司法解释》第21条第1款，如果受益人和开立人对管辖法院或者提交仲裁有特别的需求，务必在独立保函上载明，仅仅是在基础交易合同上作出约定的，在出现独立保函纠纷时主张，不会获得法院的支持。如前所述，这是因为独立保函法律关系的当事人是开立人和受益人，而基础交易法律关系的当事人是保函申请人和受益人，不包括受益人。
关于独立保函欺诈纠纷案件的管辖，根据《独立保函司法解释》第21条第2款，如果当事人对于管辖法院或者仲裁有特别的需求，务必由申请人、开立人和受益人共同订立一个书面协议，共同选定管辖的法院或者仲裁机构。如果仅仅是在基础交易合同、独立保函申请书中作出约定的或者记载于独立保函上的，在出现独立保函欺诈纠纷时主张，不会获得法院支持。在澳大利亚杜罗·费尔格拉私营、大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷二审案[6]中，最高人民法院认为，独立保函欺诈法律关系表现为受益人违反诚信原则，滥用独立保函项下权利进行索款，其不仅损害保函开立人利益，亦损害保函申请人的利益。保函欺诈法律关系的当事人为三方，即保函申请人、保函开立人（包括独立反担保函的开立人）和保函受益人。而基础交易法律关系的当事人是保函申请人和受益人，独立保函申请法律关系的当事人是保函申请人和开立人，独立保函法律关系的当事人是开立人和受益人。因此，当基础合同或者独立保函中存在仲裁条款，当事人就保函欺诈纠纷以侵权为由提起诉讼，应当受基础合同或者独立保函仲裁条款约束的主张，不能获得法院支持。但在英国法下，除非用清楚的语言表明仲裁员对某些问题没有管辖权[7]，否则法院推定仲裁条款适用于由双方之间的合同关系而引起的所有纠纷[8]，不论该合同是否是通过行贿、欺诈、误解或者其他任何手段达成[9]。在这一点上，中国法院和英国法院的观点存在差异。
（六）平行程序问题
此处的平行程序是指，在国际商事争议中，当事人基于同一诉由、同时或者先后在两个或者两个以上不同国家或者地区提起诉讼或/和仲裁，并且都被法院或/和仲裁机构受理的现象。总体来说，平行程序有以下三种表现形式：（1）多种诉讼程序共存的平行诉讼程序；（2）多种仲裁程序共存的平行仲裁程序；（3）诉讼仲裁混合共存的平行诉讼仲裁程序。虽然在《独立保函司法解释》实施后，我国独立保函实务中还未有公开的案例涉及到平行程序问题，但在《独立保函司法解释》实施前，被誉为“中国船厂维权典型”的荣成市西霞口船业有限公司与瓦锡兰芬兰有限公司、西特福船运公司船舶设备买卖纠纷案中涉及到了独立保函的平行程序问题。
在该案中，境外买方根据基础合同约定的仲裁条款先行在伦敦申请仲裁。在仲裁期间，境内卖方以共同侵权向青岛海事法院提起诉讼。境外买方在仲裁程序中胜诉后要求境内卖方履行仲裁裁决，遭到拒绝。之后，境外买方转而要求开立人承担预付款保函项下的付款责任。为了阻止开立人支付保函项下款项，境内卖方向青岛海事法院申请止付令，禁止开立人向境外买方（受益人）支付保函项下的款项。与此同时，为了应对境内卖方向中国法院起诉，境外买方向英国法院申请了禁诉令。结果是，在伦敦进行的仲裁程序中，仲裁裁决境内卖方向境外买方返还预付款；在中国进行的诉讼程序中，青岛海事法院裁定禁止开立人向境外买方支付保函项下的款项。随后，境外买方在英国法院针对保函开立人提出诉讼，要求开立人根据预付款保函承担付款责任。开立人以青岛海事法院作出止付令为由进行抗辩。由于境外买方已经在中国的诉讼程序中进行了实体答辩，因此英国法院没有以违反公共政策为由拒绝承认中国法院的止付令。但是英国法院认为，开立人是一家国际商业机构，通过对外提供担保的商业活动获得费用和担保。保函条款清楚列明适用英国法，而根据英国法，涉案预付款保函项下开立人承担见索即付义务，该付款不受外来因素的影响，比如中国法院的止付令。在英国的诉讼程序中，英国法院回避了中国法院的止付令，最终支持了涉案预付款独立保函的效力，判令开立人应当向境外买方支付保函项下的款项[10]。在中国进行的诉讼程序中，一审、二审法院均认定境外买方构成侵权，需要赔偿境内卖方的损失，但最高院在再审程序中认为境内卖方应当寻求合同法上的救济，而不是侵权救济，撤销了一审和二审判决，驳回了境内卖方的诉讼请求[11]。
退一步说，即使在中国诉讼程序中，中国法院最终判决开立人终止支付涉案独立保函项下的款项，但根据Crescendo Maritime Co. Petitioner against Bank of Communications Company Ltd. Respondant一案[12]美国纽约南区联邦地区法院的观点，境外买方可以绕过中国法院而直接向开立人在美国的分支机构所在地的法院申请执行仲裁裁决并会获得认可。如此一来，境内保函申请人或者保函开立人试图通过平行诉讼来避免损失的策略就会功亏一篑。这也再次体现了中国的保函申请人和开立人在国际保函业务中面临的巨大法律风险。
（七）独立保函的文义表达问题
建议独立保函的开立人，作为专业出具独立保函的金融机构，务必用清楚明了的语言出具独立保函，否则在出现歧义的情况下，法院倾向于支持受益人的主张。在中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷二审案[13]中，法院认为，涉案独立保函开立人作为专业的金融机构，开立独立保函是其一项专门业务，其完全可以自行决定保函的文本内容。由于开立人是保函的实际出具人，因此，在保函条款出现歧义的情况下，应当按照不利于开立人的解释进行认定。
注释：
[1].备用信用证在美国使用，独立保函在美国之外的其他国家普遍使用。
[2].参见李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，载《政法论坛》2013年第4期，第129页。
[3].在统计的案例中共有4例案件的开立人是在工商机构登记注册的企业，其既不是银行，亦不是非银行金融机构，其中宋军、中铁十八局集团有限公司等与信德唯实投资担保有限责任公司合同纠纷二审案，深圳市融乐通投资担保有限公司与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷二审案，泰安和新精工科技有限公司、宁波金泰国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审案 均因此而被法院认定为从属性担保，唯有重庆长江轮船公司与台州市银合投资担保有限公司海事担保合同纠纷一审案被法院认定为独立保函，但此案有待商榷。因为《独立保函司法解释》第1条明确规定独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人。
[4].See Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank International Ltd. (1978).
[5].参见张勇健，沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，载《人民司法》2017年第1期，第26-27页。
[6].参见(2017)最高法民辖终264号民事裁定书。
[7].See Fiona Trust & Holding Corp. v. Privalov, [2007] UKHL 40, [13].
[8].See Crescendo Maritime Co. Petitioner against Bank of Communications Company Ltd. Respondant, [2016] 15 Civ. 4481 (JFK).
[9].See Fiona Trust & Holding Corp. v. Privalov, [2007] UKHL 40, [13-15].
[10].参见蓝天：《从“西霞口”案看中国造船厂在造船合同纠纷中面临的法律问题》，海法网，网址：http://www.sea-law.cn/html/762034317.html，访问日期：2018年9月28日。
[11].参见(2016)最高法民再16号审判监督民事判决书。
[12].See Crescendo Maritime Co. Petitioner against Bank of Communications Company Ltd. Respondant, [2016] 15 Civ. 4481 (JFK).
[13].参见(2016)浙民终922号民事判决书。
作者：蒋琪，北京德和衡律师事务所总所主任，德衡律师集团总裁。
杨东勤，北京德和衡律师事务所。
（此文仅代表作者观点，相关文责自负。）
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