车冲：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状经济犯罪辩护与研究中心秘书长
一、以“云联惠”为代表的消费返利的商业模式属于组织、领导*活动罪中的网络*
2018年4月13日中国银行保险监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、商务部、人民银行、国家市场监督管理总局提示就已经发出《防范“消费返利”风险 谨防利益受损》的风险提示。时间不到一个月即爆发了以“云联惠”为代表的消费返利案件，说明了“消费返利”型犯罪案件在全国范围内的广泛存在并影响深远。
事实上，“云联惠”的这种“消费返利”模式并非全国首创，其“消费返利”的模式早在2010年就出现的“万家购物网”*案件中就已经出现。
根据现有的法律规定，这种“消费返利”的商业模式属于典型的网络*。下面笔者就从几个方面结合法律规定和“云联惠”的商业模式来分析该种模式为何属于*模式，涉嫌的罪名为什么是组织、领导*活动罪，并结合笔者办理类似案件的实务经验对一些辩护要点进行总结归纳。
（一）“云联惠”消费返利模式中的“全返系统”属于组织、领导*活动罪中要求的“推销商品、提供服务等经营活动为名”
根据新闻资料可知，云联惠是一个“B2C的电子商务平台”，卖家在上面卖货，买家通过平台买货，并最终通过返利的方式将该部分费用返还给会员和商家。在这种规则下，云联惠“全返系统”中商家所提供的商品以及平台中提供的“全返”服务即是属于刑法中组织、领导*活动罪中所要求的以提供商品或者服务为名，其中商家提供的商品就是刑法罪名中要求的以提供商品为名中的“商品”，而“全返”的服务则是刑法罪名中要求的服务。对于参与平台运营的遍布全国各地的代理公司以及享有公司/代理公司股权的参与者而言由于其所提供的活动与平台所提供的服务并无本质区别属于帮助平台公司提供服务。
（二）“云联惠”消费返利模式中的会员消费的费用和商家缴纳的费用、以及代理商缴纳的代理费属于组织、领导*活动罪“以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”
*犯罪中，由于*组织或平台并无真实的经营活动，也就并无盈利来源，为了维持整个*平台上下层级的正常运转，必然要求参加者缴纳“入门费”以维持收支平衡，现实中这种入门费种类多样，名目繁多。常见的有会费、加盟费等名义，由于“云联惠”消费返利模式的特殊性，其系统中符合组织、领导*活动罪的“入门费”体现为两种形式，即：1.消费名义的“入门费”；2.代理费名义的“入门费”。
1.消费名义的“入门费”。在以“云联惠”为代表的“消费返利”型*犯罪中，加入*组织的“门槛费”被改造成“消费”金额以及区域代理费。参加者除了是以“消费”的名义而且级别达到铂钻会员和金钻会员级别的参与人还可以通过缴纳“代理费”的名义取得区域代理资格或股权，这就使得该种*活动中的“入门费”更具欺骗性和迷惑性。因为按照一般人的认知，“入门费”缴纳之后并不会带来相应的商品交换，更不会在以后的过程中会返还。*模式中将“入门费”以商品消费的名义收取并以“消费返利”的方式予以返还，会给人以该种模式是商家“主动让利”的印象，从而对该种“消费返利”模式深信不疑。
2.代理费名义的“入门费”。区域代理费的收取较消费名义的“入门费”更为高明，根据“云联惠”自己对于商业模式的解释，其将“代理费”解读为是依照“云联商业大系统”的商业模式要求所设计，是为更好地推广具有社会意义的商业模式，让更多群众享受消费返还的福祉。而且还利用民事领域内的代理制度对其解读。认为这与其他一些企业的加盟商和经销商的性质类似，因为加盟商和经销商都需要支付相应的对价才可以获得企业在该地区的合法经营权。
但是以上解读并未揭露出“云联惠”代理制度的本质特征，按照类似加盟商的模式通过收取代理费的名义赋予某个公司或个人经营某地区的权利并无不当，但是“云联惠”还设计了代理费全返的模式，而且代理公司可以按照一级代理、二级代理……八级代理的层级予以区分。根据层级的不同在缴纳代理费获得代理权的同时，上级代理可以依照层级的优势收取下级代理缴纳的部分费用。这种规则就属于以“代理费”的名义收取获得加入“代理”的资格，属于组织、领导活动中的“入门费”。
如果参加者抱着“商家返利”以及取得代理经营权的印象断定所加入的组织或平台不属于*组织，则属于对*组织的本质特征认知不正确所导致的，因为是否属于*组织并不是以是否存在“入门费”为实质判断标准。
（三）“云联惠”消费返利模式中的不同级别参与者所享受不同级别不同比例的推荐权的规则符合“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物”
1.会员系统中的“推荐权”的存在使得该系统符合组织、领导*活动罪的要求。根据公开资料，“云联惠”会员共有三级：免费的普通会员、交99.9元的普通商家会员（金钻）和交999元的创业商家会员（铂钻）。会员级别越高，享受的权限越高。比起免费会员，金钻会员和铂钻会员除了享受消费积分返还，还有推荐权（发展下线）即每推荐一个人就能拿到一笔提成。如果被推荐人是消费者，推荐人可以获得消费金额的5%；如果被推荐人是商家，推荐人可获得销售金额的2.5%。以及被推荐人的所有（提成 奖励）的50%。
以上介绍中提及的5%和2.5%以及50%的提成或奖励规则以“推荐”他人为基础的，这就使得该种模式符合了“拉人头”的规定，因为这种规则给人以“规则”上的引诱，即只有参与者成功推荐了新的加入者，才有“资格”获得提成或奖励，而只有推荐的他人加入的越多，才越能获得更高的奖励或提成。这就使得个人提成或奖励的多少直接与自己所发展的会员数量的多少直接相关。
由于会员级别的不同与所能获取的提成和奖励直接相关，就会使得既有加入者和新加入者之间形成层级。在以“云联惠”为代表的消费返利型*犯罪中形成不同的层级是返利规则影响下的必然结果。
2.代理系统中不同比例的白积分返还系统和奖励制度使得该系统符合组织、领导*活动罪的要求。由于“云联惠”官网已经封停，官方有关代理制度的介绍已经无法查阅，而按照网络中的相关资料可能会因第三方引用的原因导致理解偏差。以网络中流传的较广的材料为例：
代理费=232%积分返还 区域商家提成5‰~2%不等（比较复杂）
代理费用：≈4%的线下营业额 232%代理返还
A代理公司需要支付的费用为（0~8%），没有确切数据，取中间数4%。
B代理商缴纳的代理费按照202%双倍返还 10%促成人 10%代理公司 10%上级公司=232%的白积分返还，还不包括其他奖励。
如果某个金钻会员或铂钻会员想要获得某个地区的代理权，其可能需要支付的代理费即是≈4%的线下营业额 232%代理返还，同时由于代理公司分为不同层级，则在对某会员的代理费进行返还的过程中，介绍其获得“代理”资格的中间人会获得10%的促成返还，上级代理公司会获得10%的返还。正是这两种名义的返还，使得在代理系统中会形成上级公司发展下级代理公司越多，返还至上级公司的白积分越多的情形，这同样会形成一种层级不同的规则引诱，使得代理公司按照所发展的代理公司的数量多少来获取报酬。这就使得代理系统符合了组织、领导*活动罪中所要求的按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的规定。
二、以“云联惠”为代表的消费返利型网络*的辩护策略
（一）依照法律和事实理清犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，以从犯为切入点制定辩护策略
以“云联惠”为代表的消费返利型网络*涉嫌的犯罪是组织、领导*活动罪，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导*活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，只有“云联惠”*组织中的组织者、领导者才会被追究刑事责任，而一般的参与者并不会被追究刑事责任具体而言，应注意区分“云联惠”公司高层、各级代理中的主从犯。
具体而言，*组织中的组织者、领导者可以划分为负责发起、策划、操纵作用的人员，以及承担管理、协调等职责的人员，承担宣传、培训职责的人员。在实务中，往往只有*平台的发起人、策划人、操纵作用的组织者、领导者才会认定为主犯，以笔者办理的一起与虚拟货币有关的网络*案件为例，在该案例中审判法官明确听取笔者的辩护意见后明确指出：“*组织中既有组织的设立、发起、策划者，又有对组织的宣传、推广、发展者，二者成立组织、领导*活动罪的共同犯罪，前者对犯罪活动起组织领导的主要作用，应认定为主犯，而相对于前者，后者处于从属地位，对犯罪活动起相对次要的作用，可认定为从犯。”这体现了实务中对于网络*组织中各参与人的处理发方式，但这一处理方式并非全国通用，因为每个案件都有其特殊性，要根据案件的事实和证据具体分析。
具体到“云联惠”案件而言，根据公开资料，“云惠联”的创始人是黄明，其“云惠联”的创始人身份，间接表明了其属于*组织的发起人、策划人、操纵人，按照既有实务案例的处理方式，其承担主犯的责任毋庸置疑。那么同样在“云联惠”公司中的公司高管和遍布全国的代理公司的负责人是否也要承担主犯的责任呢，笔者就此问题分两部分予以分析。
1.“云联惠”公司层面的高管或中层管理人员是否属于从犯的问题分析
第一种情形，在该种情形下，公司的部分高级管理人员参与了黄明发起、策划、操纵公司的整个过程，对于“云联惠”在全国范围内的发起、扩张起到关键的帮助作用的人容易被认定为作用较小的主犯。如果现有证据只是表明其虽然属于公司高层，但是并未在发起、策划、操纵方面予以关键的帮助作用，那么容易不被认定为主犯。
第二种情形，虽然属于“云联惠”高管人员或中层人员，但只是负责技术层面的工作，容易不被认定为主犯，甚至有主张无罪辩护的空间。在这种情形中，如果公司高管只是负责网站的开发、维护和平台的技术升级，其虽然了解公司的*模式，但并未实际参与*平台的推广，也未获取处技术工资之外的高额报酬，极易被认定为从犯，从而能够从轻甚至减轻处罚。在负责技术的人员中，如果部分人员只是负责依照技术总监的要求来对网站进行部分升级改造，对整个网站系统的运作模式并不了解，甚至只是负责部分平台的技术研发、改造、维护，这说明了该部分技术人员在主观上对自己所从事的工作属于*活动的帮助行为并无主观认知，因此此时可以主张无罪。
第三种情形，在“云联惠”公司从事资金、人事、宣传工作的人员往往最多属于公司中层人员。由于“云联惠”的消费返利的*模式，注定了参与者的资金会源源不断的汇入至“云联惠”所控制的资金池账户中，而该类账户的实际控制人可能是黄明的名义的个人账户也可能是其实际控制的他人账户，但是该类账户之下的资金周转往往并非由其本人实际完成，这种情形下，就会出现专门负责“云联惠”资金池账户的人员，该类人员往往只是为资金的流转提供帮助，在共同犯罪中往往被认定为从犯。而对于从事、宣传、人事工作的人员而言，实务中一般也只是认定为*活动提供帮助行为而认定属于从犯。
当然以上分析只是代表了笔者基于办理该类*案件的辩护经验的总结，并不代表上文提及的人员一定会被认定为从犯。
2.“云联惠”全国各地的代理公司相关人员是否属于从犯的问题分析
依照《关于办理组织领导*活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，组织、领导*活动中的人员除了上文提及的人员还存在对*活动的实施、*组织的建立、扩大等起关键作用的人员。该类人员在“云联惠”消费返利型网络*案件中应表现为遍布在全国各地的代理公司的相关人员。
在实务中虽然存在仅将*组织的发起、策划、操纵人认定为主犯的案例，但同时也存在将区域级别的相关人员认定为主犯的案例。在该类案例中，判决书往往认定该类参与人员虽然不属于*组织的发起人，但是其作为某个省是甚至更大区域内*组织的引入者，其所起到的作用在整个区域内起到了使得*组织在某区域建立、扩大的关键作用，应当对整个区域内的*组织的建立于扩大承担主要的责任即将该类人员认定为主犯。
具体到“云联惠”案件中，由于在全国各地存在一级代理……八级代理，由于各地代理发展程度的不同，对于“云联惠”*组织在各地的建立、扩大所起到的作用也不同。而各代理人的行为性质具体如何认定则应依照其在当地的行为所起到的作用来认定，由于目前所披露资料的缺乏，暂时对该部分不展开论述。
（二）以人数和收取的资金数额为切入点制定不属于“情节严重”的辩护策略
根据我国刑法的相关规定，组织、领导*活动罪根据“情节严重”将量刑分为：五年以下有期徒刑，并处罚金和五年以上有期徒刑并处罚金。而《关于办理组织领导*活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对属于“情节严重”的情形予以列举，但只有其中两条在实务中经常作为认定是否情节严重的标准：
“（一）组织、领导的参与*活动人员累计达一百二十人以上的；
（二）直接或者间接收取参与*活动人员缴纳的*资金数额累计达二百五十万元以上的；”
1.以“直接”发展的会员人数和代理人数作为判断是否属于“情节严重”的标准。值得注意的是在计算参与*的人数时，依照上文提及的司法解释规定，整个*组织的参与人数如果超过120人则全部参与人员都属于情节严重，但是由于只处罚*组织中的组织者和领导者才使得大部分参与者不会被追究刑事责任。按照该司法解释的规定，“云联惠”的涉案人员是远远超过120人的，在案的犯罪嫌疑人都属于情节严重的情形，但是在最近的实务判决中，出现了将直接发展的下线人数和间接发展的人数予以区分的情形。以笔者办理的佛山一个以出售美容、养身产品的消费返利型网络*案件为例，该*组织的另一东莞分支在法院判处时，判决书中仅将直接发展的人数作为认定是否属于“情节严重”的考量而并未直接认定所有涉案人员均属于“情节严重”的情形。
具体到“云联惠”消费返利型的案件中，由于牵涉人员众多，提出仅以直接发展的会员人数和直接发展的代理人数作为认定是否“情节严重”的标准的辩护意见将是不错的辩护策略。
2.在计算直接收取和间接收取的会员费和代理费时应注意提出扣减和与真实性有关的辩护意见
第一，提出将虚假的交易金额予以提剔除的意见。由于“云联惠”制度设计的漏洞，容易产生买家和卖家串通骗取返还积分的情形。由于在计算直接收取或间接收取的参与*活动人员缴纳的*资金为计算标准，在“云联惠”案件中就应该以“消费”的金额予以计算，但是如果存在虚构交易以及虚构下线的情形，则属于并未实际消费的情形，这中情形下，作为上线的会员也并未实际收取到该部分资金，因此应在计算直接或间接收取的资金数额时将该部分予以扣减。同样的在代理系统中，如果也同样存在发展虚假代理人的情形，那么针对该部分虚假的代理费用也提出予以扣除的辩护意见。
第二，应针对反映“云联惠”系统各参与人账户内积分余额的“鉴定意见”的真实性存在辩护意见。首先，应针对送检平台数据的整个过程注意审查，如果送检的数据所反映的起至时间与侦查机关所掌握的时间不一致则应对鉴定意见中所检验的平台数据的真实性提出意见。其次，如果“云联惠”平台数据经过篡改或损坏，以该数据库为基础的鉴定意见自然真实性存在疑问，其鉴定出的参与人账户内的积分余额自然不能作为定案的根据。
以上是车冲律师根据办理类似案件的经验结合司法实践对以“云联惠”为代表的消费返利型网络*案件辩护策略的归纳，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。
