无讼特约作者
郭劲
北京华允律师事务所律师
检测鉴定工程师，建设工程管理 法学本科双学历，10年消防安全管理人、项目负责人，有着20多年的建设工程法律及消防安全管理经验。
编者按：面对消防系统整体转隶，消防行政执法成为一个全新课题：执法者如何实现依法行政，如何在执法过程中体现执法公平公正，防范败诉风险；行政相对人又如何实现企业的消防安全合规建设，维护自身权益，降低自身的行政乃至刑事风险，是摆在每一个消防人眼前的问题。
无讼邀请有着20多年建设工程法律及消防安全管理经验的北京华允律师事务所郭劲律师开设「劲道消防」专栏，从执法者与行政相对人两个思考维度进行案例分析，旨在促进消防行政执法人员、行政相对人以及律师、法官、检察官在消防司法实践中达成共识，全面推进消防执法领域的法治共同体建设。
本文是专栏第九篇文章：行政执法记录仪未开启的法律后果。
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01 裁判文书
【案件索引】
一审：某县人民法院(2019)闽0426行初5号（2019-06-25）
二审：某市中级人民法院(2019)闽04行终88号（2019-12-23）
【裁判要旨】
行政执法过程中未开启执法记录仪属于行政行为程序不当，但法律没有规定执法记录仪记录的视频资料是行政处罚的法定证据要件，因此不影响行政行为的合法性。但面对被处罚人的质疑，被上诉人作为行政执法机关，应当以其真实执法记录予以回应，消除当事人的疑虑，树立公正执法的良好形象。
【案例简介】
原审查明，某家俱城系经营建筑面积500平方米以上，从事家俱零售的个体工商户。2018年10月24日，某县消防大队对某家俱城经营场所进行消防监督检查，发现存在如下问题：1.室内消火栓无水；2.一具应急照明灯未保持良好有效；3.部分电线未穿阻燃管。当日，某县消防大队责令某家俱城对上述1、2项问题在2018年11月7日前改正。2018年11月6日，某县消防大队对某家俱城经营者揭建平进行询问，对行政案件权利义务予以告知。同日，某县消防大队拟对某家俱城就2018年10月24日对某家俱城监督检查时，存在室内消火栓无水、一具应急照明灯未保持完好有效的违法行为，依据《中华人民共和国消防法》第六十条第一款第一项规定进行处罚，告知了某家俱城经营者揭建平。某家俱城经营者揭建平表示不提出陈述和申辩。揭建平自述，2018年11月20日，消火栓整改完毕。2018年11月22日，某县消防大队作出公（消）行罚决字〔2018〕0055号《行政处罚决定书》，当日，揭建平因不服该处罚决定书，拒绝签收。2018年12月6日，某县消防大队将该《行政处罚决定书》留置于某家俱城。某家俱城不服，遂提起行政诉讼。
另查明，应急管理部消防救援局于2018年10月9日作出应急消〔2018〕1号《应急管理部消防救援局关于转制过渡期间有关事项和工作要求的通知》文件中，载明：在“三定”规定出台前，消防救援队伍总队及以下单位机构称谓暂用现称谓去掉“公安”字样的表述。新的法律文书启用前，暂使用现有法律文书及现有印章等内容。某县消防大队作出的公（消）行罚决字〔2018〕0055号《行政处罚决定书》盖有印章名称为“某县公安消防大队”。
【裁判结果】
某铁路运输法院于2017年1月17日作出(2016)粤7101行初1807号行政判决：撤销被告某区公安消防大队作出的公（消）行罚决字【2015】426号行政处罚决定书。某县人民法院于2019年6月25日作出(2019)闽0426行初5号行政判决，判决驳回原告某家俱城的诉讼请求。某家俱城不服上诉，某市中级人民法院于2019年12月23日作出(2019)闽04行终88号行政判决，维持原判。
【争议焦点及评析】
执法记录仪未开启的法律后果。
本院认为，《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第二项规定：“机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责：（二）按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保完好有效。”
本案中上诉人某家俱城在被上诉人某县消防大队进行消防监督检查时，被检查发现某家俱城存在室内消火栓无水、一具应急照明灯未保持完好有效的事实清楚，证据充分。被上诉人某县消防大队依照《中华人民共和国消防法》第六十条第一款第一项“单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款：（一）消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的”规定，对上诉人处以7000元罚款，于法有据，并无不当。上诉人某家俱城的消防设施、器材未保持完好有效事实清楚，依法应受行政处罚，其上诉称被上诉人以仅罚款上诉人1000元为由，要求上诉人补签《消防监督检查记录》、《责令限期整改通知书》等材料，不听取上诉人的陈述和申辩意见，变相剥夺上诉人陈述、申辩权利的上诉理由因没有证据证明，本院不予采纳。
但被上诉人某县消防大队执法人员在行政程序中进行消防监督检查时佩戴了执法记录仪，该执法记录仪本应该完整地体现出被上诉人整个执法过程，且本案中在上诉人一再声称被上诉人没有听取上诉人的陈述申辩，并对罚款金额理解有误的情况下，被上诉人某县消防大队在二审庭审中声称对执法记录仪使用不熟悉，执法过程中没有开启执法记录仪，现找不到当时视频资料。如被上诉人某县消防大队辩解属实，则执法行为程序不当。虽然本案中法律没有规定执法记录仪记录的视频资料是行政处罚的法定证据要件，但面对被处罚人的质疑，被上诉人作为行政执法机关，本应以其真实执法记录予以回应，消除当事人的疑虑，树立公正执法的良好形象，而不是如庭审中所辩因使用不当未能记录，使自己的行政公信力受到伤害。故本院对被上诉人某县消防大队在行政执法程序及行政诉讼中不规范之处予以指正。
02 案例评析
根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号），行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度（“三项制度”）开始在在各级行政执法机关全面推行。
1、行政执法全过程记录的含义
行政执法全过程记录是行政执法活动合法有效的重要保证。行政执法机关要通过文字、音像等记录形式，对行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录，并全面系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理。根据相关规定，全过程记录的形式包括文字记录和音像记录。
需要注意的是，音像记录并非普遍适用，行政机关应当充分考虑音像记录方式的必要性、适当性和实效性，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。
要建立健全执法音像记录管理制度，明确执法音像记录的设备配备、使用规范、记录要素、存储应用、监督管理等要求。研究制定执法行为用语指引，指导执法人员规范文明开展音像记录。配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，要按照工作必需、厉行节约、性能适度、安全稳定、适量够用的原则，结合本地区经济发展水平和本部门执法具体情况确定，不搞“一刀切”。
2、行政执法记录仪的作用和现状
近年来，行政机关普遍使用行政执法记录仪对执法过程进行录像、录音，并将其作为证据进行公正和透明的判断，提高了行政执法的规范性、公正性、透明度，保护了当事人的权益。行政执法记录仪的使用，可以有效规范执法人员的执法行为，避免执法过程中出现的不当行为和错误操作，确保当事人合法权益得到保障。同时，录像记录的执法过程也可以作为证据使用，提高了案件裁判的公正性和准确性。
在执法过程中未开启执法记录仪的，将被认定为违反行政执法的有关规定，一般而言将由上级行政机关或者同级司法行政部门责令限期整改。如果情节严重或造成严重后果的，直接负责的主管人员和其他责任人员将受到行政处分。
但应当承认，当前行政执法记录仪的应用和推广仍面临着多重挑战，包括法律法规缺失、设备质量不稳定、资金投入不足、维护和更新成本高等，行政执法人员对该设备的应用场景也存在思想认识上的误区，影响了行政执法记录仪作用的有效发挥。
3、行政公信力的塑造
行政执法记录仪是增强执法透明度、公正性的重要工具。如果执法人员未开启行政执法记录仪，或者记录不准确，或是在执法过程中违反了相关程序，将导致执法行为本身的合法性遭到质疑，容易导致当事人对执法人员、执法机关的信任降低，从而加深社会的信任危机，影响到行政机关维护社会秩序的关键作用。
在行政权力运行的过程中，应当注重合法性和合理性，否则行政机关将面临着舆论压力、诉讼风险等后果，再加上现代化信息传播手段的广泛应用，一旦行政执法不规范的行为被曝光，将会对行政机关的公信力造成不可忽视的损害。
行政机关在发现自己的错误时，应该及时公开并承认错误，这样可以保障政府的公信力以及公众对政府的信任。
【解决方案】
1、加强执法人员的普法培训，提高执法人员运用法治思维和法治方式办理案件的能力。
2、加强行政处罚程序的过程控制，建立并完善行政处罚案件台账制度。
3、完善行政送达制度。
4、建立并完善行政诉讼败诉追责制度。
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