《法学方法论》
法学方法论
(法学译丛)
[德] 卡尔·拉伦茨 著
陈爱娥 译
“我们历尽了千辛万苦，
终于在乱麻中采获了这朵鲜花。”
经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只需具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K.拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作，然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓减这种情况。二则因本书篇幅不小(虽然译本并非全文版，而是所谓的学生版)，加上前述的陌生状态，初读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后(但不是最不重要)的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位(绝对算不上老练的)翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。
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引论
作者一开始就点明书名所谓的“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审査，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍需以一定的方法来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以做合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学、法学方法论及其思考的方式的特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。
01 现代方法上的论辩
作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，以此作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因21世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来许多问题:
1．在许多案件中，法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，再者，可能无从依客观标准对这些价值判断做事后审査。
2．在许多案件中，案件事实所拟归向的法规范本身需先经解释，质言之，需先确定该当法规范就该当案件的精确意义为何。于此即涉及“规范内涵及事实结构”间的关系。换言之，于此必须面对“当为与实存、价值与事实”能否截然划分的问题，或更进一步言之，“事物的本质”究竟能否(或者在何种程度上)有规范的作用。
3．另一项聚讼的焦点是如何寻找正当的个案裁判。于此，作者评分两位都曾经深入研究英美法思考方法(=判例法)的著者：J.埃塞尔及W.菲肯切尔。J.埃塞尔认为，为发现个案适法的解决方式，法官并非随即求助于法律文字，毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是该解答的适当论据而已。相对于此，W.菲肯切尔显然较为强调法律本文的界限功能。他将真正的裁判规范称为“个案规范”，法律固然不能直接适用，但对于如何获得个案规范，它划定界限并提供指引。
4．关于应如何证明，在特定案件中此项决定恰恰是“正当的”，Th.菲韦格认为，就此不能只凭借逻辑推论来达成，毋宁应采取“类观点”的方式：对法律问题从各种不同的方向，将由法律本身、由法律以外的领域中获得的，对问题的正当解答有所助益的全部观点都列入考量，希望借此使有关当事人能获致合意的讨论方式。作者以为，单纯的收集法律上重要的看法，或者单纯的“观点目录”尚不足以充分裁判附具理由的要求。M.克里勒认为，每件裁判在法律上及理性上都必须正当化，讨论有助于此。理性上正当与否取决于：其是否优先保护“明显比较重要的利益”。相较于M.克里勒，R.亚历克西对于各种传统的解释方法比较不抱猜疑的态度，他认为，借助论证理论可以指出，应以何种方式合理应用这些不同的解释准则。各解释准则在当下个案中，分别有何等的重要性，其最后必须取决于“合理的理由”，而唯有透过社会伦理性的讨论，才能获得这些理由。
5．对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评，促使学者关切法律拘束与涵摄模型之间的关系。为维持法律的拘束力，科赫/吕斯曼希望能尽可能坚守“古典的”涵摄模型，并使之更精致化。帕夫洛夫斯基则不然，他认为，对于做出正确裁判一事，涵摄模式帮助不大；毋宁应依据法律的不同作用，区分法院所受拘束及其从事法的续造之权限范围。
6．对“评价法学”的转向、对逻辑涵摄模式的批评以及偏向于考量个案正义及针对问题而进行的“论证”程序，它们在法学中重新燃起对体系建构之可能性及其益处的讨论兴趣。
7．法官如何获得一项“正当的”裁判，这个问题在现代方法的论辩上占中心地位。然则，什么是“正当的”裁判，其取决于对“正义”一词的理解。
02 导论——法学的一般特征
作者自第二章起开展本身的理论。在第二章，作者分七节来说明法学的一般特征，作者首先指出，学者可以从不同的角度，因此也用不同的观察方法来研究法规范，由此可以产生一系列不同的学科。法社会学研究的客体是作为社会现象的法规范。法(教义)学上的法则属规范意义(=具有准则性及拘束性)层面。法史学的课题则是过往对于法的持续影响。法哲学则应探讨规范效力主张之根据及其界限何在的问题。目下具有争议的是，法理论学的具体涵义为何，尤其它与法哲学应如何区分的问题。法理论学究应如何理解，迄今仍属悬而未决的问题。在前述各种与法有关的学科中，法学居特殊地位，因其与法实务领域密切相关，法学原则上系针对当时、特定的法秩序，其论述的直接意义仅与该当法秩序有关。
法学系以处理一一规范性意义下的一一法规范为其主要任务的学问，其主要探讨的是规范意义。规范性效力系指：(据以衡量人的行为之)行为要或标准所具有之准则性及拘束性。它与规范的实际效力不同。与法规范的有效与否及其内容有关的陈述，其并非针对一一可察觉的，透过观察及实验可予证实的一一事实所做的陈述。
法学要“理解”“既存”的法规范，及隐含其中的意义关联。“作为理解之学问的法学”是透过解释来理解语言的表达方式，及其规范性意义。简要言之，其意指:每个语词当下的意义只能透过整个文字的意义关联来取得，后者最后又需借助一一构成它的——个别语词及语词组织的适切意义才得以确定。理解是以对向交流的步骤来开展的。其开端通常是一种意义期待。解释者带着“先前理解”来面对各该文字，亦唯有借助“先前理解”才能获得前述的意义期待。
立法者借规范来规整特定生活领域时，通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引，而它们最后又以评价为基础。作者指出，特别是当立法者一一相对于应用“概念”一一运用“类型”来描述构成事实时，适用规范者所具有的评价空间更大。在法律运用需填补的评价标准来描述构成要件或法效果时，特别需要运用价值导向的思考方式。“诚实信用”“重大事由”都是此种标准的适例。作者并且认为，不仅在法适用领域，在法教义学的范围，法学涉及的主要还是价值导向的思考方式。
关于法学对于法律实务的意义，作者分别就法教义学及法院实务之相互关系以及法学对立法准备工作的三项任务来说明。在前者，一方面教义学提供实务界许多裁判基准；另一方面，同法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。
就法学(或法教义学)能否提供知识贡献的问题，作者倾向采取肯定的答复。透过解释或具体化的程序，澄清吾人既存的评价准则，使其可以应用并继续发展，此事仍属可能。再者，法学研究之客体(=实证法)虽然具有短暂性，但其所拟解决的问题却经常一一稍微改变其形态——一再出现。因此，法这个事物的确有一些固有问题存在，或者更一般地说，确有法这个事物的存在。
在本章的最后，作者致力探讨法学方法论的任务及其地位；它是否是法学的部分，因此像法学一样受特定实证法的拘束，或者它是独立于法学之上的基础？作者认为，法学方法论借其与诠释学的联系，可以对法学适用的方法提出批判。依此，方法论之特征即在于，以诠释学的眼光对法学作自我反省。此外，方法论亦应考量，法秩序本身对法院的活动会有一定的要求。然而，反省必须与学科本身紧密相关，因此，法学方法论亦不能离法学而独存。
03 法条的理论
在第二章导论部分结束后，作者开始落实下来说明“法条的理论”。法条系指：要求受规整之人，应依其规定而为行为的法律语句(=法律规则)。法条具有规范性意义（意指：之于行为人，其系有拘束力之行为要求；之于裁判者，其系有拘束力之判断标准），因此，其与主张或确定事实的陈述语句不同。制定法规范不是在陈述事实上如何如何，而是在指出法律上应如是，应予适用。但此仅意味法条必然都包含适用规定，而非意指法条必然都包含令行或禁止的命令(这是“命令说”的主张)。
法条未必均系一一结合构成要件与法律效果的一一完全法条。它可能是不完全的法条”。有些不完全的法条是用来详细描述应用于其他法条的概念或类型(描述性法条)，或者在考量不同的案件类型下，将一般用语特殊化，或者更进一步充实其内容(填补性法条)；作者将这一类法条称为“说明性法条”。
在规整特定事项时，立法者不只是把不同的法条单纯并列、串连起来，反之，他形成许多构成要件，基于特定指导观点赋予其法效果，只有透过这诸多法条的彼此交织及相互合作才能产生一个“规整”。法学的最重要任务之一，正是要清楚指出那些由此而生的意义关联。由法学的眼光看来，个别的法条是一个更广泛的规整之组成部分。
许多法条的构成要件彼此全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉。一般称之为法条的相会(竞合)。只有从个别法条与其所属规整的关系，经常还必须由其与其他规整，及各该规整之间的关系，才能真正理解各该法条的真正作用范围。
作者进一步说明法条应如何适用。他将法条适用的逻辑模式称为“确定法效果的三段论法”。总结来说，作者在本节希望清晰地交代法条适用的逻辑模式，借此指出此种模式的作用及界限。
04 案件事实的形成及其法律判断
关于如何形成“确定法效果的三段论法”中的小前提，除了前述的困难外，当然还存在许多根本的问题，就此，作者集中在第四章来处理。法条要适用在实际发生的案件事实上。为了能与法定构成要件要素比较，对于事实上发生的事件(=实际事件)，判断者必须配合法律的用语将之表达出来(=作为陈述的案件事实)。时间上，不是形成(作为陈述的)案件事实以后，才开始评断案件事实是否符合法定构成要件要素，两者毋宁是同时进行的，因为在形成案件事实之时，就必须考量个别事实的可能意义。
作者进一步分别观察前述过程的个别阶段。就如何选择作为形成案件事实基础的法条，作者特别强调一一由抽象的一般概念，依形式的归类观点所构成的——“外部”体系于此的重大实用意义。法律上重要的事实，有些可以透过感知来确证。此外，大部分的人类行为是目的取向的作为，因此，在很多情况，还必须对有目的取向的事件做一注解。判断特定事实是否为法律构成要件所指称者，经常更需要借助社会经验，于此，“一般经验法则”常能帮助法官作成此类判断。
假使在将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先依据须填补的标准来判断案件事实的话，判断者于此就必须作价值判断了。于此，作者先澄清价值判断的意义。这一类的判断不只是要陈述判断者个人的评价如何，主要毋宁想指出：基于法律的观点，依法秩序的要求及评价标准，该当案件事实应当如何判断。
本书作者拉伦茨
作者为民法学者，因此，其之特为着力于意思表示之解释，应无足怪。其指出，意思表示不仅是——法律可赋予一定法效果的一一案件事实，反之，其内容本身亦同时指出：应发生此种或彼种法效果。作者进一步探讨，假使当事人对意思表示在法律上的标准意义有争议时，“法律行为的解释”应考量哪些因素。更进而强调，将债权契约归属法定的契约类型时，只要债权契约偏离法定契约类型的情事显然可见，或者法定的契约类型的定义不够精确,以致不能发挥作用，类型化的方法就必须出而取代概念的方法。
05 法律的解释
关于如何形成“确定法效果的三段论法”中的大前提，作者以两章来处理。其分别讨论对既存法规范的意义及效力范围的掌握(“法律的解释”)以及，在欠缺法规范时，“法官从事法的续造之方法”。在探讨法律解释时，作者先指明法律解释的任务在于澄清文字疑义、解明有竞合关系之多数法规范各自的适用范围如何界定，要之，其希冀适切的陈述规范的内容及其适用范围。然而何谓“适切的陈述”，此则取决于解释的目标为何。就此，学说上有解释的目标为立法者的意志，抑或规范性的法律意义的讨论。作者认为，法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，才有可能达成此目标。
假使不应该放任由解释者个人自由解释，而应以确实、可事后审査的方式来从事，那就必须提供解释者一些可作为准则的解释标准。法学方法论也的确发展出一些标准。第一种标准是“字义”。此处涉及的问题主要是：应以一般语言用法或特殊用法，应以立法当时的语言用法，或现时的用法为准？当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知，具体情况下究竟应考虑何种可能性。在探讨法律的意义脉络时，体系上的安排固然可以有所助益，但是促成最终脉络关联之理解的,却经常是法律的目的。假使探求“法律的意义脉络”后仍有多种解释可能性，就必须追问“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”为何。此处的困难是“立法者”究系何人？其规范想法如何确定？此外，当迄至目前讨论的各种标准不能获致毫无疑义的解答时，“客观的目的论的标准”亦系解释的准则。客观的目的论的标准主要包含“事物的本质”以及“法伦理性的原则”。再者，因为宪法规范的位阶高于其他法规范，因此，在多数解释可能中，应始终优先选用最能符合宪法原则者。因此，合宪性也是一种解释标准。
最后，作者选择若干解释上的特殊问题做进一步的讨论：“狭义”及“广义”解释；“例外规定”的解释、习惯法与判例法的解释，以及关于宪法解释一一相对于一般法规范的解释——是否有其特殊性的问题。
06 法官从事法的续造之方法
不论如何审慎将事的法律，其仍必然有漏洞。长久以来，大家也承认法院有填补漏洞的权限。再者，法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之做或多或少的修正。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则,实际上,常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法之续造的努力。
作者首先处理“法律漏洞的填补(法律内的法的续造)”。作者指出，“法律漏洞”并非“法律的沉默”，毋宁是“法律违反计划的不圆满性”。因其为个别法条之不圆满性，抑或整个规整的不圆满性，作者分别名之为“规范漏洞”及“规整漏洞”。就特定类型事件，法律欠缺一一依其目的本应包含之一一适用规则时，即有“开放的漏洞”存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，唯该规则在评价上并未虑及此类事件的特质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件而言并不适宜，于此即有“隐藏的漏洞”存在。漏洞存在于限制的欠缺。考虑到时间的因素，我们可以区分自始和嗣后的漏洞。因技术、经济的演变而发生新的问题，其系立法者立法当时尚未见及的问题，如是即发生嗣后的漏洞。
填补“开放的漏洞”，尤其是透过类推适用来进行。类推适用系指:将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于与前述构成要件相类的构成要件（B）。
填补“隐藏的漏洞”，特别是透过目的论的限缩来进行。填补“隐藏的漏洞”的方式是添加一一合于意义要求的一一限制。借此，因定义过宽因此适用的法定规则，将被限制仅适用于——依法律规整目的或其义脉络——宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被“限缩”，因此，吾人称之为“目的论的限缩”。
在探讨“超越法律的法的续造”前，作者别辟一节来说明借“法益衡量”解决原则冲突及规范冲突的问题。作者借诸多实例来说明进行法益衡量时应遵守的原则。即使遵守上述原则，法官仍然有很大的自为评价的判断余地。
作者最后指出，只有在依单纯的法解释及法律内的法的续造的方式，不能满足交易需求上、事物本质上及法伦理上的最低需求时，才能从事超越法律的法的续造。而超越法律之法的续造的界限则源自立法权与司法权的功能划分。
作者在本章的最后一节处理“判决先例”对形成“法官法”的意义。作者指出，判决先例在法院实务中扮演重要角色。然而，即使是法院，其所受判决先例之“拘束”，无疑绝不同于其所受法律之拘束。然而，只要它变成习惯法的基础，固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。
07 法学中概念及体系的形成
法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联。发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。为实现这个任务，法学上有各种可能性。至于要选择何种要素以定义抽象概念，其主要取决于该当学术形成概念时所拟追求的目的。借着——属于(外部的)体系，或可以毫不困难地植入体系中的一一概念来掌握规整或契约模式的规整内容，此之谓法律上的“构想”。长期以来，它是法学努力的中心，并且是法学学术性的证据。
许多法律构想具有“理论”的形态，然而，只有当“正当的”构想有争议时，才会用“理论”一词；另一方面“理论”的提出也不只是用来解决构想的问题。实在很难说明法律“理论”意指为何；可以确定的是：理论之建构、批评及防卫乃是法学的主要工作，也总是涉及体系的形成。法学理论是由具规范性适用效力的陈述所构成的，其是否亦适用前述学术理论的定义？作者以为，其不仅须具备逻辑上之无矛盾性(=一致性)，更要求其无评价矛盾存在。有问题的是另一要求：可检验性。就此，作者指出，因法学理论所指涉者系具有规范性效力之事物，因此，必须以现行法规范、被承认的法律原则以及部分体系为根据，对之为审查。
当抽象一般概念及逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通常会想到的补助思考形态是类型。作者首先对“类型”此种思考形式做一般的说明，并介绍不同种类的类型进而探讨前述各种“类型”在法学上的应用。法律关系的类型(特别是契约类型)是发生在法现实中的“法的构造类型”，因为它所涉及的正是法律创造的特殊构造。作为民法学者，作者对于“法的构造类型”应如何掌握，特予详述，此外更进一步以“法的构造类型”为例来说明“类型系列”对形成体系的意义：因构成类型之要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新要素的加入或居于重要地位，一种类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是“流动的”。在类型系列中，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。然而，对于认识法秩序的内在脉络，类型建构的价值仍属有限。因此，与规则的适用不同，原则只能以或多或少的方式被实现。该体系的基准点在于“开放的”原则以及，原则中显现的评价基准。
原则及抽象概念之间的媒介者是“规定功能的概念”。这些概念必须可以将一一作为规整基础的——其与决定性原则间的意义关联，以浓缩但仍可辨识的方式表达出来。
由前面的说明可知，内部体系绝非是封闭的，而毋宁是一种“开放的”体系。作为“开放的”体系，它总是未完成的，也是不能完成的。此外，因为内部体系不能将所有规范或规整集合成一体，就此意义来说，它也是“不完全的”。
在翻译的最后阶段，译者正好读到莎士比亚的一句话：“我们历尽了千辛万苦，终于在乱麻中采获了这朵鲜花”，感受极深。深恐译文晦涩，阻止读者寻求原作馨香的勇气，此导读所以做的主因之一。现在但愿导读本身不是另团乱麻。最后，愿将这本译著献给译者担任教职以来结识的一群年轻伙伴；和他们一起学习、问难，才使译者真正体会学术的严肃及温馨。
