本文由胡云律师团队编辑整理（胡云：四川胡云律师事务所创始人、管理委员会主任、刑事法律专业委员会主任、执业二十年，长期专注于重特大刑事案件的辩护及代理。擅长职务犯罪、经济犯罪、网络新型犯罪、毒品犯罪等重大疑难复杂案件的辩护及代理）
四川胡云律师事务所 胡云律师
判断是否构成非法采矿罪除了判断行为人是否具有构成要件中要求的“无证开采”、“超范围开采”的行为，更为重要的是判断行为人的行为是否符合该罪所要求的“情节严重”，根据《刑法》中该罪的规定，只有达到情节严重的程度，才属于刑法调整的范围，才有可能构成犯罪。否则仅仅属于行政处罚的范围，根据《矿产资源法》第三十九条“未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款”规定可知，在行为人的行为所产生的危害性达不到“情节严重”的程度时，行为人面临的只是行政处罚。在达到“情节严重”的程度时，根据法律规定适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，在“情节特别严重”时，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
虽然根据《刑法》和矿产资源法的规定，可以得知区分罪与非罪的关键在于“情节严重”的存在与否，但根据现有的法律及司法解释规定，我们难以准确把握“情节严重”的边界。非法采矿罪的法律规定在《中华人民共和国刑法修正案（八）》颁布之前有了较大变化。主要体现为修正后的《刑法》将“经责令停止开采后拒不停止开采的”的规定删除，同时将“造成矿产资源破坏的”替换为“情节严重的”，将“造成矿产资源严重破坏的”替换为“情节特别严重的”。“经责令停止开采后拒不停止开采的”的删除体现了刑法对于非法采矿行为惩处力度的加大，构成非法采矿罪不再要求具有责令停止开采后的“不停止”开采行为。只要行为人具有以上情节严重的行为，就构成了非法采矿罪。而这一修订与近年来我国日益严重的破坏矿产资源的现状紧密相关，伴随着矿产资源需求的日益增长，在经济利益的驱使下擅自开采国家矿产资源，不仅扰乱了矿产资源的开采秩序，更是对地面植被形成损害，造成矿区水土流水严重，生态环境日益恶化。而对于“造成矿产资源破坏”的修改则是对于司法实践中认定造成矿产资源破坏技术性要求高、费用高的困境而做出的回应。在相关条款未进行修改之前，最高人民法院出台的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）中明确规定了非法采矿罪的入罪标准：“非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于《刑法》第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于《刑法》第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。各省、自治区、直辖市高级人民法院，可以根据本地区的实际情况，在5万元至10万元、30万元至50万元的幅度内，确定执行本解释第三条、第五条的起点数额标准，并报最高人民法院备案”。明确了破坏资源量定罪数额的认定程序：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。《解释》规定的程序即数额标准成为了办理非法采矿罪的主要依据，但是司法实践具体落实则呈现出了成本高昂、举证难的问题。有观点认为因大部分无证开采的行为流动性较大，导致发现困难，证明“拒不停止开采”难，而且对于造成矿产资源破坏的数额因技术性要求及费用较高在实际操作中出现困难。因此在修正案中将相关规定替换成了“情节严重”。但是本文持有不同观点，旧有的规定及司法解释明确以某一具体的数额作为认定“造成资源破坏”的标准，这就导致非法采矿罪的认定过于机械，不符合罪刑相适应的要求。非法采矿罪构成与否不能仅仅依据造成的资源破坏量的多少来认定。造成矿产资源破坏只是行为人行为所产生的一个结果，在犯罪构成中，其仅仅是客观构成要件要素，而评价一个行为构成犯罪与否要综合主观的构成要件要素及客观的构成要件要素，其内涵和外延远大于这种以“量”为中心的评价方式。因此，虽然《刑法》条文的修改使非法采矿罪的量刑幅度的选择失去了可以量化的参考（破坏资源价值5万元的入罪标准是规定在司法解释中，《刑法》条文的修改使其失去了刑法中的具体的依据，但并未有使其无效的文件），但是赋予了法官更大的自由裁量权。法官在审理非法采矿罪的过程除了考虑破坏资源的量，更要考虑可能造成的其他损失等因素作为考量情节严重与否的标准。主要应从以下二个方面考察情节严重与否：
1. 破坏资源量的价值达到立案标准的一般应认定为情节严重
根据最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准额规定（一）》第六十七条的规定可知，造成矿产资源破坏的价值数额在5万至10万元以上的，应予立案追诉。5-10万的幅度体现了地区差异，根据《解释》第九条的规定，省高级人民法院可以根据本地区的实际情况，在5-10万元之内确定“情节严重”，在“30-50万元”之间确定“情节特别严重”的数额标准。在实践中，多数省份都是在省级以上地质矿产主管部门出具鉴定意见，经查证之后确定具体的破坏资源量，从而确定情节严重与否。
对于广东省而言，笔者并未查到广东省高级人民法院针对非法采矿罪在5-10万元之内确定“情节严重”、“情节特别严重”的起点数额标准。但是我们可以从广东省国土资源厅《关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》中得知哪些非法采矿的行为不属于情节严重，行为人承担的责任仅仅限于“行政处罚”。根据该办法的规定，在行为人具有“无证开采”“超范围开采”的行为时，对于矿产的开采露天开采面积大于500平方米，或者地下开采采出量大于500吨的，行为人受到的行政处罚为：“责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，能够计算违法所得的，追缴违法所得，并处违法所得40%以上50%以下的罚款；不能计算违法所得的，处以8万元以上10万元以下罚款”。因非法采矿行为如果构成“情节严重”，则会追究刑事责任。由此可见至少在露天开采面积为500平方米及出产矿石量为500吨时不属于“情节严重”的范围。
2. 非法采矿行为引发事故，造成人员伤亡及其他经济损失的应认定为情节严重
根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定，无论是国有矿山企业、集体所有制矿山企业还是个体采矿不仅应该具备必要的安全生产条件和环境保护措施，而且要有相应的设备和技术人员。而非法采矿的行为主体往往缺乏必要的安全意识及技术措施。在采矿的过程中正是缺乏专业的技术和相应的措施，往往产生重大的安全事故。如果非法采矿主体的开采行为还未使破坏资源量价值达到5万元就发生重大安全事故造成重大人员伤亡，此时再单纯地依靠破坏资源的价值量确认情节严重与否会产生放纵犯罪的结果。因此在非法采矿过程中产生重大人员伤亡或其他经济损失的宜同样认定为情节严重。
