作者/娄静律师
【案情简介】
2020年，王某与A房地产公司签订了《商铺认购协议》（以下简称“《协议》”），《协议》约定王某购买A房地产公司开发的在建某商场的商铺一处，面积为30平方米，总房款为32万元，付款方式为一次性付款。并在合同中约定了“六年返租”的租金支付方式：以总房款的50%，以六年期限（一年一付）返还给认购方。六年后，该店铺可自营，可返租。根据《协议》约定的内容分析，《协议》中“六年返租”的内容的性质为“售后包租”的性质。后因A房地产公司未能交付商铺，王某以“售后包租”违反法律规定为由，起诉要求法院确认与A房地产公司签订的《协议》无效。
【判决结果】
驳回原告王某诉讼请求。
【律师解读】
随着商铺经济的兴起，越来越多的投资者涌入其中。而商铺售后返租作为一种拥有较高回报率、回笼资金迅速的商业地产开发模式，在受到各类投资者以及房地产开发商青睐的同时，也产生了诸多问题。且目前的法律法规仅禁止采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，对已经竣工的商品房售后包租未作出限制。这种商业地产开发模式往往带有每年8%甚至10%的租金承诺，商铺业主往往受到高收益的诱惑而忽视高风险的后果。如果商场经营收益良好，则商铺业主能够获得稳定的投资回报。如果商场经营收益欠佳，则开发商或者经营管理公司长期拖欠商铺业主租金，导致群体性纠纷发生，给社会经济发展带来隐患。“售后包租”的商业模式其背后隐藏着诸多法律风险。
一、什么是商品房“售后包租”？
售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
二、采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房签订的《协议》,是否因违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定而无效？
《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”及《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房”。但对于合同无效，《民法典》第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
原《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（一）》第四条对合同无效作了细化规定，即：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》对强制性做了明确规定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。《民法典》生效以后，虽《合同法》及上述两个司法解释均已失效，但法院审理合同无效的司法精神不会发生变化。因此，《商品房销售管理办法》为原建设部颁布的部门规章，且属于管理性规定，其不能作为确认合同无效的依据，不能依据该条款认定“售后包租”的协议无效。
