招投标作为一种保障市场交易公平，促进市场资源有效配置，提升市场交易效率的有效举措，在市场经济发展进程中起着举足轻重的作用。随着招投标市场竞争愈加激烈，串通投标的行为也时有发生。串通投标罪，指投标者相互串通投标报价、损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
串通投标罪罪名的首次正式亮相是在1997年修订的刑法典中，它的出现是因为招投标制度的引进，招投标制度早期大多用于建筑工程的发包承包上，后来逐渐被推广至各个行业，其招标项目范围也随之扩大。那么，串通投标罪的定罪标准是什么？同时司法是如何对它进行认定的呢？下文将进行详细的叙述。
【案例提要】
案例一：杨某某利用其职务掌握的招标项目和信息与投标人相互串通损害国家利益构成串通投标罪案——（2013）X中刑二终字第00X6号
被告人杨某某自2004年6月起至2011年9月任某市公安局信通处处长。A有限公司负责人蔡某找杨某某，欲承接市公安局的有关工程项目，杨某某表示要参加招投标。嗣后，被告人杨某某授意被告人张某某帮助A公司做市公安局办公自动化系统、执法监督管理和涉案财物管理系统投标书，让张某某再找一家公司围标，并要求投标报价138万元左右。被告人张某某借用南京B网络工程有限公司资质，制作了A、B公司投标书，由被告人陈某和高某某分别代表AB二公司于2010年9月14日投标，同时投标的还有C网络科技发展公司、D信息技术有限公司。后A中标，中标金额人民币138.911万元。
被告人屠某某系南京E商业设备有限责任公司负责人，被告人陈某系该公司销售经理。2011年3月前后，该市公安局计划采购移动警务通。被告人陈某、屠某某、张某某决定参与竞标该项目。被告人杨某某向陈某、屠某某泄露欲采购的移动警务通技术参数，明确告之陈某、屠某某移动警务通需用11. 6寸的显示屏。被告人陈某、屠某某为成功竞得该项目，除用E公司投标外，又借用南京G信息系统实业有限公司参与围标。被告人杨某某还授意张某某等人成立新公司参与围标，并要求投标的价格包括200元数字证书和加密卡不能超过2800元。被告人屠某某于同年4月7日注册成立南京H智能科技有限公司。同月14日，被告人陈某代表A公司，被告人屠某某代表E公司投标。后H公司中标，中标金额人民币231. 2万元。
案发后，2012年4月26日，该市公安局开发区分局等，分别与H公司签订补充协议，H公司在原合同价（中标价）基础上合计让利人民币554400元。
法院判决：
上诉人杨某某利用事前掌握的招标项目和信息，违背公平竞争原则，与上诉人张某某、陈某、屠某某相互串通投标，损害国家利益，其行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。
对于杨某某所提其不是招标人及各上诉人相互间没有串通投标故意，不构成串通投标罪的上诉理由，经查，在该市公安局的相关采购项目招标过程中，上诉人杨某某作为招标项目的组织实施者和采购参与人，为了使A公司中标，指使张某某根据其指示的标价为两家公司设计标书并以此价投标，并串通陈某组织他人陪标；在移动警务通的招投标过程中，上诉人杨某某泄露采购计划的内容、设定投标价格，串通陈某、屠某某、张某某借用其他公司的资质共同制作标书，以围标的非法方式投标，使得该项招投标活动成为各上诉人实际掌控的独家投标，并最终使H公司违法中标。在作案过程中，四名上诉人在串通投标的主观故意支配下分工协作，分别实施了不同的串通投标行为，其行为均符合串通投标罪的犯罪构成，四名上诉人所提的不构成串通投标罪的上诉理由均不能成立。
对于张某某所提其未经工商行政部门处理过，不应直接认定其构成串通投标罪的上诉理由，经查，我国刑法对串通投标罪并无经工商行政管理部门处理才能人罪条件的限制规定，司法机关办理刑事案件亦无须经工商行政机关审查同意，故上诉人张某某该上诉理由无法律依据，不能成立。
对于陈某、屠某某所提中标项目金额应当依据实际履行价格确定的上诉理由，经查，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人的利益，情节严重；或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为，因此，该罪所指的中标金额是指投标报价，并非合同实际履行价格，故该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
【法律依据】
【1】《中华人民共和国刑法》第二百二十三条
投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的, 依照前款的规定处罚。
【2】《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准》)第76条
投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的; (二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的; (五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的; (六)其他情节严重的情形。
【3】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条
投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。 禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
【4】《中华人民共和国招标投标法》第三十三条
投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
【5】《中华人民共和国招标投标法》第三十八条
招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
【6】《中华人民共和国招标投标法》第五十三条
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
【7】《中华人民共和国招标投标法》第五十四条
投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
【8】《中华人民共和国招标投标法》第五十五条
依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
【案例剖析】
（一） 串通投标罪的构成要件
串通投标罪的主体。根据我国《刑法》对串通投标罪的规定来看，串通投标罪的犯罪主体既包括个人也包括单位；串通投标罪的主观方面。招投标活动参与人实施串通投标行为都是故意而为之，目的就是为了获取自身的利益。
串通投标罪的客体。招标投标是一种维护市场交易秩序，促进市场资源优化配置的交易方式。招投标活动参与人实施串通投标行为将影响招投标制度的功能有效发挥，破坏正常的市场交易秩序，严重损害他人合法权益，情节严重的还可能构成犯罪。由此可以看出串通投标罪所侵犯了包括招投标活动参与人合法权益、其他公民、集体、国家利益及社会主义市场经济正常的交易秩序等多种客体。
串通投标罪的客观方面。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十三条对串通投标罪的规定，该罪的客观方面包括两种情形，一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重；二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益。
对于串通投标罪，刑法条文的罪状虽然并没有规定违反招投标法这一行政违法要素，然而招投标法是串通投标罪前置法，如果没有违反招投标法，则其行为不可能构成串通投标罪。
（二） 串通投标罪的投标者与招标者串通投标行为主要包括哪些？
在招投标市场交易活动中，招投标人之间违反招投标活动有关法律法规相互串通，使事先约定的投标人中标，严重损害其他招投标活动参与人的权益，扰乱招投标活动秩序秩序，影响市场资源优化配置的行为称为“串通投标行为”。根据串通投标行为主体之间的法律关系划分，串通投标行为的行为类型分为“横向串标”、“纵向串标”、“混合串标”三大类。
“横向串标”是指两个以上的处于平等地位具有相互竞争关系的投标人，在招标投标过程中相互串通统一抬高或者压低投标报价排挤竞争对手，以便最终顺利获取标的行为；“纵向串标”是指投标人与招标人为排挤限制竞争对手内部达成一致协议，影响竞争对手参与投标，破坏招投标竞争秩序的行为；“混合串标”指的是纵向串标和横向串标两种类型的串标行为同时存在的现象，既有纵向串标的特征和横向串标的特征。
（三） 串通投标罪的立案标准
我国刑法第223条对串通投标罪进行了规定:“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。
同时，对于串通投标罪中的“情节严重”，在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准》)第76条中进行了规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的; (二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的; (五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的; (六)其他情节严重的情形。”
关于上述规定需要注意的问题：
（1）《立案追诉标准》第76条的规定，仅是对刑法223条中“情节严重”串通投标罪定量要素的解释。
司法实践中要准确认定串通投标罪的成立，必须正确理解刑法第223条和《立案追诉标准》第76条之间的具体关系。《立案追诉标准》第76条的规定，并不是对刑法第223条犯罪成立全部条件的解释，而仅是对犯罪成立的条件之一——“情节严重”的解释，换言之，《立案追诉标准》第76条仅规定了串通投标罪的定量因素，未涉及定性因素。
对此，从《立案追诉标准》第76条第五项不考虑损失、违法所得、中标等数额标准，规定“两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上”亦可构成本罪；以及第六项规定了“其他情节严重的情形”，这些用语都十分清楚地表示， 《立案追诉标准》第76条所规定的六项标准，都只是为了明确“情节严重”入罪的定量标准。
如果司法机关忽略了上述标准，只是对串通投标罪中“情节严重”这一客观定量要素的具体化规定，以偏概全，是不符合该司法解释本意的。要想准确把握刑法第223条和《立案追诉标准》第76条之间关系，就要正确认识定量要素和定性要素二者之间的关系。定量要素是以定性要素为前提和基础的，而串通投标罪的定性是由刑法223条文中规定的客观行为决定的，而非《立案追诉标准》第76条的司法解释所决定。
（2）成立刑法第223条的串通投标罪，必须先满足“串通投标”和“损害他人合法利益”两个定性要素，然后再满足“情节严重”的定量要素。
因此，适用《立案追诉标准》第76条的前提是，行为主体必须已经实施了刑法第223条的串通投标（报价）的行为，并使得招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益遭受损失。
所以，考虑“情节严重”这个要素的前提，是行为首先要符合前面的两个构成要素，在具备了前面的客观要素后，再加上“情节严重”这第三个要素，串通投标犯罪才能成立。如果行为根本就不是串通投标报价，也没有损害任何人的利益，就无须再考虑“情节严重”这一要素。就如同侮辱罪和诽谤罪，如果连侮辱、诽谤行为都没有，就无需再讨论“情节严重”了。
（四） 完善串通投标罪司法认定的建议
近年来，我国招投标市场的参与主体呈现出新型化、多元化的发展趋势。认为准确理解串通投标罪犯罪主体的内涵，完善扩大串通投标罪的犯罪主体范围非常有必要，不能将串通投标罪犯罪主体拘泥于法律条文字面上的含义理解为招投标人，应当准确认识串通投标罪的主体概念和范围，结合串通投标活动的实际情况对串通投标罪犯罪主体进行重新界定，严防串通投标活动中的“漏网之鱼”。
以往的串通投标活动行为类型比较单一，如今的串通投标活动常出现投标人之间以及投标人与招标人之间同时存在的“混合串标”现象，“混合串标”比以往的串通投标行为造成的后果也更加严重。结合我国招投标市场的实际情况，有必要针对不同类型的串通投标行为进行细化区分，强化对串通投标行为的管控和制裁。
【北京京师律师事务所姚志斗律师认为】
值得注意的是，根据刑法的“谦抑性”原则，串通投标的行为在未达到刑法规定的具有严重社会危害性的情况下，应当适用行政处罚，但相关司法解释对串通投标罪的入罪标准并未考虑行政处罚适用空间的问题。根据《立案追诉标准》第７６条第３项的规定，只要是中标项目金额在二百万元以上的，就属于《刑法》第２２３条所说的“情节严重”，而国内建筑施工招投标项目的起点造价就是二百万元，这样的规定也就意味着所有串通投标行为都将被列入刑事追诉范围，串通投标行政处罚就根本不存在适用的空间了。正因为相关司法解释对该罪入罪标准设置过低门槛，造成行政处罚与刑事处罚界限不合理，最终导致对串通投标行为的处理中“以刑代行”现象凸显。
司法的宽容性要求在经济领域，刑法应当慎重介入。针对串通投标罪应当慎重设置相关标准，不宜将入罪标准设置过低，保持刑法的谦抑性特征是对破坏市场经济秩序行为进行规制的同时，保证最大市场活力的最后一条基准线。
