本文选自公众号【地产建工谈】
作者：
张纲 北京市盈科（南京）律师事务所 高级合伙人
part 1
建设工程重大安全事故的诱因之一往往是违法分包，因此违法分包一直是住建部门重点关注于查处的行为。
根据国家住建部公布的2019年与2020年《建筑工程违法分包等违规行为查处情况的通报》，显示了这样的数据：
从查处项目数量的角度
2019年，浙江、山西、江苏三省是该类违规行为的高发地区，分别查处项目276个、260个、233个。
2020年，浙江、江苏两省跌出前三，山西、安徽、四川三省查处该项目数量较多，但总体数量呈下降趋势，分别查处134个、89个、87个。
从处罚金额的角度
2019年，重庆、江苏、河北三省处罚力度较大，分别罚款14913万元、8679万元、4327万元。
值得一提的是，江苏是唯一一个“处罚项目数量”与“处罚金额”在该年度均排名前三的省份。
2020年，重庆、贵州、江苏3省（市）处罚金额数较大，分别罚款10510万元、9259万元、7365万元。
与处罚项目数量相比，处罚金额下降幅度并不大，总体与上一年度大致持平。
同时，国家住建部的官方文件表明要“继续严厉打击违法分包转包等违规行为”和“加大查处力度”，并对查处工作力度大、位居前列的省、直辖市“予以表扬”。
从上述数据与宣传口径来看，针对建设工程中的违法发包等行为，主管机关的态度一直都是“强监管”与“不容忍”。
那么违法分包会给建筑施工企业带来哪些处罚后果和业务隐患？
part 2
依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关法规，违法分包将会遭受这几类处罚：
- 财产类处罚
我们总结了一下，主要为2项：
1.没收违法所得。
2.罚款。例如为对单位处以工程合同价款的0.5-1%；对个人处以单位罚款数额的5-10%。
- 限制业务开展类处罚
这类处罚对于企业的打击更重，特别对于一些具有高级别资质的企业。主要影响有：
1. 责令停业整顿。
2. 降低资质等级、吊销资质证书。
3. 限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目。
4.核查并限期整改，不达要求的撤回资质证书。
如此严重的处罚是不是意味着主管部门限制分包行为？
其实并不是。
相反，恰当的、合法的分包能够促进施工企业走向专业化与分工化，并且降低企业经营成本、增加企业用人效率。
住建部在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》就曾提到过：
“鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”
那么，施工企业究竟该怎么做，才能通过合法分包增强企业竞争力，而避免违法分包呢？
我们按照合法分包的流程与违法分包的红线梳理成正反两面，欢迎施工单位对照。
part 3
合法分包的流程
流程中值得提示的几个关注点：
- 分包分为专业工程分包和劳务作业分包，关注相应的资质，以及资质等级许可的范围。
- 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。
- 建议施工单位与分包单位签订分包合同，明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施。
- 施工单位应当设立项目管理机构。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。
- 施工单位对施工现场安全负责，并将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案进行备案。
反过来看：
违法分包的红线
踩中以下6条红线会直接被认定为是违法分包：
- 分包给个人的；
- 分包给不具备相应资质单位的；
- 将工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；
- 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
- 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
- 专业作业承包人计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
还有一些情况，本来不一定是违法分包，但一旦未能注意，则会被主管部门“视为违法分包或转包”：
- 施工单位未能设立项目管理机构或管理人员进行组织管理；
- 专业工程分包未经过业主单位同意。
