炒疙瘩传承人马氏全家福
02.老北京炒疙瘩引起的诉讼
提起炒疙瘩，老一代的北京人都会想起建于民国时期的恩元居马家来。解放初期，由于公私合营，“恩元居”改造为北京市恩元居餐厅。2001年，餐厅法定代表人申请注册了“北京前门恩元居餐厅”。2009年，马家后人申请了恩元居商标。2015年恩元居创始人马东峰的孙女马毓作为马家代表将北京前门恩元居餐厅告上了法庭，要求对方停止使用“恩元居”名称并索10万元赔偿，西城法院开庭审理了此案。
案由：恩元居商标权侵权纠纷（2015年，北京西城法院）
本案原告：马毓
本案被告：北京前门恩元居餐厅
从互联网资料来看，原告方——恩元居创始人马东峰的孙女马毓诉称，中华老字号小吃品牌“恩元居”创始人马东峰系其祖父，父亲马振国为第二代传人，自己是第三代传人。1956年，因公私合营成为集体企业，马家人经营的“恩元居”饭庄改造成为北京市恩元居餐厅。2001年，餐厅法定代表人向工商局申请注册“北京前门恩元居餐厅”。2001年根据改制政策，原企业职工重新收购企业股份，2005年，由于前门一带进行商业改造，北京恩元居餐厅停业。
直到2013年，找到合适地点北京前门恩元居餐厅才重新开张，并使用“老字号恩元居”对外宣传，在餐厅对外牌匾上，突出使用“恩元居”大字，店内醒目位置高挂已停放不用多时的“恩元居”牌匾；墙上醒目位置还悬挂“恩元居”的简介。另一方面，原告马毓还称，2006年3月老北京小吃协会发起人侯嘉先生主动找到了《恩元居》创始人马东峰的后代马振国先生，希望重新振兴“恩元居”老品牌，在马家全体人员的努力下“恩元居”加入了老北京传统小吃协会。并在协会倡办的什刹海“九门小吃”内开始了经营，还特意从老家请来了当年恩元居老厨师操作。“国营企业接手恩元居不久，马家伙计和炒疙瘩的师傅就都走了。2006年筹备九门小吃时，爆肚冯的冯伯对我说，老手艺不能丢，应该传承下去”，马东峰儿子、马毓的父亲——马振国称，经过冯伯多次劝说，他们马家同意入伙九门小吃重开恩元居。马毓又称：“后来九门小吃生意不太好，加上我们想维护恩元居的品牌，就再也没有经营炒疙瘩店”。
此次开庭，被告辩称，该公司是经过1956年公司合营后改制的集体企业，对于“恩元居”字号的使用是有历史沿革传承的，虽历经拆迁，但公司营业执照始终存在。被告认为，恩元居餐厅是1956年公私合营的集体企业，2001年根据改制政策，原企业职工重新收购企业股份，早已经跟马家脱离了关系。被告称，餐厅对“恩元居”的使用是有历史沿革传承的，虽历经拆迁，但公司营业执照始终存在。“1980年郑先生参加工作时，恩元居牌匾就在店内，餐厅也一直都有恩元居的字样，我们没过错”被告代理人还称，“我们才是传承，这个店就是老马家当初的店”。原告马毓则表示，“很多食客一直在问我前门的恩元居是不是你们马家的，很多食客被前门店误导了。前门恩元居根本不是我们老马家的店”。
恩元居的地址门面变迁
恩元居的地址门面变迁
前门恩元居现在位于西城区仁民路
03.法律分析——商标在先使用抗辩权
那么前门餐厅对“恩元居”商号的使用，是否构成了对马家的商标侵权？具体分析如下：
2015年修改后的《商标法》特别增加第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。该条款系我国《商标法》首次对商标在先使用作出规定，是一种抗辩权。
根据我国《商标法》，商标权的获得采用注册获得为主的方式，只有经国家工商总局商标局核准注册的商标才享有商标专用权的保护；对于同一天申请的，商标权的获得才采用使用在先为辅的方式。由于我国实行的是自愿注册原则，理论上又承认未注册商标的合法性，因此在现实经济生活中存在注册商标和未注册商标两种不同的商标形式。对于未注册商标，只有在特定情况下才可以获得保护。在先使用抗辩权规定在第七章“注册商标专用权的保护”之下，从基本法的角度将在先使用作为侵权抗辩的事由给予明确规定，“商标在先使用权”是商标注册原则的一种例外，其设立的目的是保护因已经实际在先使用而产生识别作用的商标，平衡在后商标注册人和在先商标使用人之间的利益冲突，保护公平竞争的市场秩序。最高人民法院知识产权审判工作会议就曾经指出，对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，只要当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突。换句话说，如果老字号商号具有连续等合法使用情形，纠纷的产生又是基于客观的历史原因，使用老字号经营的一方无法否定对方的注册商标，而拥有注册商标的一方也无法否定对方在合理范围内继续使用老字号的权利。正是基于历史和现实的考量，我国这次修改《商标法》时，特别考虑了在先使用商标的继续使用权的问题，对于在先使用的商标，在符合一定条件的情形下可以继续使用。
值得注意的是，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定的保护，但我国仍是以商标注册制度为主，因此对未注册商标的保护水准不宜过高。商标在先使用权不同于商标权，它仅仅是一种抗辩权，是一种用于对抗注册在后的商标权，从而在原使用范围内继续使用该商标的权利。因此，修改后的《商标法》第五十九条第三款对受保护的在先使用的未注册商标规定了一定的限制条件。这些条件如何认定非常关键，成为业界关注的焦点。从新《商标法》第五十九条第三款的规定来看，在先使用的未注册商标要继续使用，需要满足3个限制条件：一是在商标注册人申请商标注册之前，未注册商标使用人已经在先使用且有一定市场影响；二是在先使用的未注册商标只能在原使用范围内继续使用；三是注册商标专用权人可以要求在先使用的未注册商标附加适当区别标识，以免发生混淆。此外，如何“附加适当区别标识”也成为此条款适用中的一个具体问题。借鉴《关于服务商标继续使用问题的通知》“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便与注册人使用的服务商标相区别”的规定，附加的适当区别标识可以是地理名称，也可以是足以区别商品来源的企业身份标识。在后的商标注册人如果认为在先使用人使用的商标容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认，可以要求在先商标使用人在使用其未注册商标时，加上适当的区别标识。而且，为了保护在后的商标注册人和普通消费者的利益，即使商标注册人没有行使此请求权，也应当要求在先商标使用人主动承担防止混淆的义务。
本案中，马家经营“恩元居”字号的历代传承和悠久历史不容置疑，但是北京前门恩元居餐厅同样为这一字号的光大发扬做出了贡献。老北京人众所周知和一致好评追捧正是是历代从业者提供饮食服务的最大肯定，是对恩元居老字号传承的最大肯定。换言之，各经营主体对“恩元居”商标持续使用和辛勤付出，构筑了该商标的影响力。
虽然马家于2009年取得了注册商标，但由于前门恩元居餐厅于2001年就向工商局申请注册“北京前门恩元居餐厅”，且其由于拆迁导致经营状态不稳定但是经营执照并未吊销并于2013年择址重张开业，并不构成使用“恩元居”商标的中断，因此，其在原有的经营范围内继续使用“前门恩元居餐厅”这个商号，是不构成对注册商标的侵权的。但是需要注意的是，前门餐厅在使用时，不应该仅仅突出‘恩元居’三个字，而应该使用餐厅的全称”。此类案件中，双方应当协商解决、达成协议，通过划定各自的经营范围，或者通过商标权的授权进行经营，依法实现双赢并节省诉讼成本。
