近年律师团队在为国有企业提供法律服务过程中，代理了多起涉及内退员工的劳动争议纠纷，这类纠纷并非像常规诉讼一样具有个体独立性，而是一旦出现一例，将会随之出现大量相同性质的群体性劳动争议。另外，由于相关法律法规在内退制度方面的规定甚少、年代久远，且“立改废”频繁，因此在实务过程中企业、司法机关等各方对因适用内退制度产生纠纷后的理解存在较大差异。为此，本律师结合案件代理过程中出现的焦点问题进行梳理分析，并对内退制度出现的新的挑战提出合规建议。如有偏颇，还请读者批评和指正。
01 内退制度的历史沿革
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所谓内退，企业在管理过程中也称“内部退养”或“离岗退养”，是员工在企业内部退出工作岗位休养的简称。上世纪90年代中后期，为增强企业活力，提高企业经济效益，一批国有大型企业（集团）开展了*改制和境外上市的工作，主要采用“存续分立式”的改制方案，将成长性好的优良资产上市，剥离原来不良资产和富余人员进入存续企业，形成了规模巨大的国有存续企业和存续事务人员。该批人员部分即将退休、部分在原国有企业超稳定的生存状态下已形成了观念保守、害怕竞争、不易接受变革、依赖思想严重等心理特征，对内部改革和约束措施反应激烈，因此强行裁员将会导致企业面临无休止的群体上访，企业所在地区的正常生产和社会秩序亦会受到冲击。
为此，国务院在1993年发布的《国有企业富余职工安置规定》（国务院令〔1993〕111号）规定“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。职工退出工作岗位休养期间达到国家规定的退休年龄时，按照规定办理退休手续。”明确了内退制度的适用条件和后续方案。因此，内退是为了解决国有企业富余职工问题，使国有企业富余职工退出工作岗位休养的一种劳动管理形式，它是配合经济体制改革、转变企业经营机制的产物，对妥善安置企业富余职工、减轻企业负担，增强企业活力曾发挥了积极的历史作用。
02 内退制度导引出的历史遗留问题
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按理来说，如退休年龄不到5年的职工办理内退后，如今早已达到了退休年龄，享受退休待遇。但当年有部分国有企业职工的内退政策并未按照《国有企业富余职工安置规定》严格执行，而是被当成了减员增效的手段，在执行过程走调变样：一方面存在部分国有企业从局部利益出发，采用“安排”职工内部退养的办法推行政策；另一方面存在职工本人拟下海经商，又想保留“铁饭碗”，而利用“假病残证明”向企业申请办理了内退，在签订内退协议后退出了工作岗位。
因此，执行政策的不规范直接导致一批职工实际年龄据退休年龄远超5年，更有甚者年龄刚满30岁便办理了内退，享受内退待遇。如今该批职工达到或即将达到退休年龄，发现当年同批未内退的在职员工领取的退休工资高于他们的退休待遇，认为企业采用“诱导”、“胁迫”、“欺骗”等方式迫使其内退，因此认为内退无效，向企业主张其多年应上班而未上班的工资差额或退休后的待遇差额。在进入劳动仲裁或诉讼程序后，内退制度的适用普遍出现如下两大法律问题：
（一）内退协议的性质：内退案件是否属于劳动争议的受案范畴？
目前对于内退纠纷是否属于劳动争议案件的受案范围，存在两种不同的认识。一种观点认为，内退争议不是劳动合同履行中出现的问题，属于企业改制和用工制度改革过程中依据政策所采取的企业自主改制的分流措施，对改革中的政策问题以及是否符合政策的争议，应当向有权解释改革、改制政策的相关机关反映解决，不属于劳动争议的范畴；另一种观点认为，内退协议是以劳动关系为前提，协议主体仍是劳动关系的主体，仅是岗位的变化，并不必然解除劳动关系，发生纠纷应属于劳动争议的范畴，属于劳动法的调整范围。目前本律师倾向认同第二种观点，实践中相关司法实践亦多为支持案件为劳动争议。
1. 从法律关系上看，内退协议的签订是以劳动关系为前提，协议主体仍是劳动关系的主体，即一方仍是劳动者，另一方与劳动者相对的用人单位（或合法继受者）。与订立劳动关系相区别的是，劳动合同的订立双方是平等的、自由的主体，而内退协议的订立流程则需“本人提出申请，企业领导批准”，双方存在隶属关系，因该协议发生的争议符合劳动法意义上的劳动争议，属于人民法院的受案范围。
2. 从协议内容上看，内退协议实质上是劳动关系的变更。劳动关系的变更也即劳动关系要素发生变化，包括主体变更、内容变更和客体变更。签订内退协议时，企业往往发生合并和分立的情况，因此签订主体一般是由最后承接人事的归属单位同内退人员签订；协议的内容主要是对工作岗位的退出、内退待遇进行的约定。内退协议的变更将关涉到劳动者的劳动权利与劳动义务，也关乎到另一方用人单位的权利与义务，因此，内退协议实质上对劳动法律关系的主体、内容和客体均发生了相应变更。
（二）内退协议的效力：双方突破限定条件办理内退，是否有效？
《国有企业富余职工安置规定》规定了内退的三个条件：一是职工距法定退休年龄不到五年；二是经本人申请；三是企业领导批准。前文提到，内退职工申请仲裁或起诉的目的在于其认为在不符合内退条件的情况下“被单位内退”，使其丧失了劳动权，损害了其合法权益，因此认为内退协议无效。
对于内退协议是否有效，本律师在近年代理案件的过程中，司法机关基于各种原因，并未作出明确认定，大部分均是按照超过仲裁时效予以驳回。但律师认为，即使内退协议并不符合国务院相关文件规定的条件，但双方自愿协商达成的，内退协议仍为有效，双方均应依约履行。内退协议也是用人单位与劳动者协商一致签订，实质是对劳动关系的变更。按照劳动法的规定，应当严格按照合同履行。国务院111号令的规定虽然规定了内退的三个条件，但是该规定是为解决企业富余职工的问题而做出，其并非强制性规定。退一步讲，即使行政法规、规章是针对所有不符合内退条件的情况，还应考虑法律位阶的问题。一部法律只有与上位法协调一致的时候才是有效的。换句话说，一部法律只有找到上位法来源时，它才是合法的。在一个统一的法律秩序内，高位阶法律的效力高于低位阶法律的效力。按照法律位阶原则，人民法院在审查内退协议时，应当最先适用的是劳动法的规定，按该法律规定，内退协议作为劳动合同的变更，是双方在平等自愿、协商一致的基础上形成的，所以依法应当认定有效，双方应依约履行，双方发生争议不能以不符合内退条件而径直否认内退协议效力。
此外，由于我国进入市场经济模式后，我国很多企业发生了这样那样的变化，有些企业针对自身要求不按规定给其职工办理内退，有些内退并不完全是企业单个的行为，还有相关行政部门、劳动部门的批准。如果笼统地称不符合规定的内退，内退协议不发生法律效力，实践中可能会引起更多的社会问题。
笔者在代理案件后查询到当年的专家学者对于该类不规范内退政策可能导致的风险作出的警示后，时常有隔空对话之感。老子云：道法自然。任何制度或政策在发挥积极意义的同时必然伴随有阵痛和副作用。内退政策也是一样，在施行时未制定负面清单和应对措施，难免将会使之后出现的争议让裁判无据可循。
03 后劳动合同法时代下是否应取消内退制度？
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目前部分国有企业内退人员存在着“一多、二低、三高”的实际情况。“一多”是指内退人员队伍庞大，总量偏多。“二低”是指内退人员知识技能水平低、收入水平低；“三高”是指大量的中青年内退人员当前面临着就业门槛高、供养负担高、收入差距拉高的困境。内退人员在国有企业各类人员中，情况最为复杂、队伍最不稳定、矛盾最为突出。因此，部分国有企业在发展步入正轨后逐步暂停了内退制度的适用，逐渐统一纳入《劳动合同法》的管理范畴，从表面上看内退制度已经无法适应经济发展的新形势，可能会逐步退出历史舞台。
但由于受全球经济危机影响，近几年我国经济下行压力加大，经济发展放缓，对重工业领域的需求整体下降，导致钢铁、煤炭、水泥等产业产能过剩问题突出，生产经营出现困难，出现了一批“僵尸企业”。这些行业曾一度高速发展，积累的问题复杂、从业人员多、社会影响大，所以需要逐步化解过剩产能，淘汰“僵尸企业”，为有活力的新兴企业腾出发展空间。
2019年7月11日，人力资源社会保障部、国家发展改革委等八部委发布了《关于切实做好化解过剩产能中职工安置工作的通知》（人社部发〔2019〕56号），对企业去产能过程中的员工安置问题做了指导性部署，而结合企业的性质特点及市场发展现状，国有企业去产能工作无疑将成为本次工作的重中之重，国有企业的职工安置方案是确保职工安置工作稳妥有序、顺利完成的重要保障。我国部分省份为确保职工转岗不下岗、转业不失业，明确了“五个一批”的安置渠道，即培训转岗消化一批、企业内部退养一批、企业转型安置一批、自主创业带动一批、开发公益性岗位兜底一批。内退制度依然是一项重要的职工安置措施。
董保华教授曾说“内退虽然不是什么最好的办法，但它是一种没有办法的办法。内退是为了解决国有企业富余职工问题，说到底是解决劳动力劳动问题。我认为《劳动合同法》实施后内退反而会增加。”可以看出，劳动关系的非标准化是一种全球的趋势，在中国更是以史无前例的规模展开，我国从计划经济转向市场经济是通过从与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系而实现的。在如今在市场经济建立的标准劳动关系的刚性用工机制下，又重新促使了以柔性见长的非标准劳动关系的大发展。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》等法律和司法解释亦认定企业内部退养人员与新的用工单位形成的关系被认为是劳动关系，适用劳动法的部分劳动基准如工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等，使这些主体资格上有“瑕疵”的劳动者也可以享受到劳动法的部分保护。
04 办理内退后，企业能否要求内退员工重新返岗？
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内退政策曾取得了良好的经济效益和社会效益。但随着我国宏观生产经营形势的逐步好转，新项目不断建成投产，企业规模不断扩大，企业一方面由于政策惯性仍在继续执行内退政策，另一方面因局部人员紧缺，不得不招用新的劳动力，以补充部分岗位人员的不足，这种现象造成企业人工费用叠加。另一方面，内退人员基于内退后生活费偏低的实际，不断寻求新的上岗机会。因此，部分企业出于负担过重、内退人员为熟练工种等考虑，向内退职工发出了竞聘上岗通知或返岗通知。在职工拒绝返岗时，公司做出解除劳动关系的决定，后职工申请劳动仲裁，主张内退协议继续履行或违法解除劳动关系的赔偿金。因此，单位是否有权要求内退员工返岗是目前出现较为频繁的争议点。实践中部分单位以“客观情况发生重大变化”、“内部竞聘”等方式通知内退员工返岗，经常遭到劳动者的拒绝，在劳动者不接受变更的情况下，有些用人单位据此解除了与员工的劳动合同，后被司法机关认定为违法解除。因此，为构建和谐稳定的劳动关系，笔者总结部分裁判观点和服务国有企业的相关实务经验建议如下：
1. 建议在内退协议中单位权利条款中写明返岗的原则性条款，作为劳动关系（岗位）变更的合同依据。
2. 在要求员工返岗时充分遵循员工的个人意愿，避免强制性“一刀切”，对自愿继续内部退养的，保持内退身份不变；对自愿选择返岗的，允许内退人员按照相应程序，返回公司工作。
3. 返岗后签订明确的《返岗协议》，返岗协议一经签订，办理内退手续时公司与内退人员订立的《内退协议》随即终止，返岗人员不得再提出内退申请。
4. 对内退人员进行最新与企业发展相匹配的培训制度进行培训，并对培训制度效果做出相应的考核，根据考核结果安排与其相匹配的工作岗位。
