“养老诈骗”是最近几年出现的一种专门针对老年人实施的违法犯罪行为。本文聚焦养老诈骗频发的社会背景，探讨虚假广告罪在养老诈骗类犯罪中的适用。通过分析诈骗罪和虚假广告罪的区别，结合成功辩护案例，探讨虚假广告罪的认定思路。
一、“养老诈骗”概述
养老诈骗犯罪是指“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘养老产品’等为名，实施诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款、组织领导*活动、合同诈骗，生产销售伪劣产品和生产、销售、提供假药、劣药等侵害老年人财产权益的各类犯罪活动的总称”。
“养老诈骗”所指的是以老年人为对象的一类犯罪，并非刑法规定的法定罪名。最高人民检察院发布的《打击整治养老诈骗犯罪典型案例》显示，“我国的养老诈骗犯罪涉及集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、虚假广告罪等涉养老诈骗相关罪名”。
二、虚假广告罪的认定
（一）虚假广告罪的基本概念
目前，我国对于虚假广告罪的刑事规制主要体现在《刑法》《广告法》和《广告管理条例》中。虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。
虚假广告罪是1997年《刑法》新增设的罪名，旨在惩治广告中的虚假、夸张宣传行为。利用广告虚假宣传是众多欺诈类犯罪，诸如*、非法集资、生产销售伪劣商品、诈骗等犯罪的行为方式之一，在养老诈骗类案件中，利用广告虚假宣传的行为虽然很多，但该种行为通常是其他犯罪的犯罪手段，有相当比例被各类欺诈类犯罪所分流，真正适用虚假广告罪进行定罪的寥寥无几。
（二）虚假广告罪与诈骗罪的区别
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。养老诈骗中诈骗罪的主要表现为：犯罪分子通过各种各样的欺骗手段，使老年人持续产生错误认识并基于认识错误处分财产（包括直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益等），最终行为人或者第三者获得财产，被害人因购买到与自身认知不符的产品，或投资与宣传不符的虚假项目遭受财产损失。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2021年）第十九条之规定：违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合《刑法》第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合《刑法》第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。同时构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。该解释为区分诈骗罪与虚假广告罪提供了辩护思路，在实践中可从主观方面和犯罪客体两个方面进行严格区分。
1、犯罪的主观方面
虚假广告罪与诈骗罪的主观方面都表现为故意。但由于二者保护的客体不同，二者的故意又有所不同。虚假广告罪的犯罪客体是正常的广告秩序，因此在虚假广告罪中，其犯罪故意表现为利用虚假广告宣传盈利的故意；而诈骗罪的犯罪客体是财产的所有权，因此其犯罪故意表现为非法占有他人财物的故意。
具体到实际案例中，可结合犯罪人的具体行为来判断其故意的类型。在养老诈骗背景下，诈骗罪的具体表现通常为：犯罪分子以诈骗为目的注册公司，专门从事犯罪活动，并通过发放礼品、开展健康讲座、与老人交流感情等方式吸引老人的注意，获取其信任，最后销售假冒伪劣或价格与实际质量极不相称的产品，使受害人基于错误认识交付财物，且对财物进行逃匿、挥霍行为。此时犯罪分子的主观故意表现为非法占有他人财物的主观故意。
相比于诈骗罪，在虚假广告罪中，犯罪分子采用虚假广告进行宣传的行为，其目的是利用虚假宣传行为提高销量，获取更多利润，而无非法侵占公私财物之意。聚焦到具体行为中，相比于诈骗罪的实行行为，虚假广告罪的犯罪所涉及的经营主体往往是证照齐全、有销售资质的合法主体，通过合理的宣传方式吸引消费者自愿消费，且其生产的产品也是证件齐全、经过加工并检验的合格产品。其行为的不合法之处在于夸大事实，进行了与客观情况不符的宣传行为，但并不至于完全脱离实际情况。由于其产品是合格产品，消费者可以通过产品的外包装、标签、产品说明书或其他渠道详细了解到涉案产品的成分、性质和功能，犯罪主体的虚假宣传行为不至于使消费者丧失自主思考，完全陷入错误认识。且从事后行为分析，虚假广告罪的犯罪主体也未有逃匿、挥霍财产等《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的诈骗罪中认定“非法占有”的行为，甚至有退货退款、售后回访等服务，以此也可区分诈骗罪与虚假广告罪中犯罪分子主观目的的不同。
2、犯罪客体的区分
从犯罪客体来说，诈骗罪的犯罪客体为财产的所有权，而虚假广告罪的犯罪客体为广告的管理秩序、市场竞争秩序以及消费者的合法权益。具体到养老诈骗背景下，虚假广告罪的宣传结果是通过夸大和虚假宣传行为使老年人产生误解，对宣传内容信以为真，购买了价格与质量不相称的产品，侵犯的是广告管理和市场竞争秩序及消费者的合法权益，受害者交付财物只是该类犯罪行为实施造成的结果，并非该罪所保护的犯罪客体。
综上所述，在养老诈骗背景下的虚假广告罪的表现形式是利用广告宣传养老产品，而诈骗罪的表现形式是利用销售保健品的行为诈骗财物，其中的广告宣传只是诈骗手段的一环。应结合犯罪分子的集团性质、产品质量、宣传行为和事后行为等，综合判定犯罪分子的主观目的，从而推断其犯罪客体，以区分虚假广告罪和诈骗罪二者的区别。
三、亲办案例分享
通过裁判文书网检索发现，虚假广告罪案件寥寥无几，其中大部分案件被以诈骗罪追究刑事责任，主犯往往被追究十年以上有期徒刑，但若能认定为虚假广告罪，则法定最高刑为二年有期徒刑。两者刑期差别巨大。
笔者办理的俩则保健品销售涉嫌诈骗罪案件，经多方审慎办案目前均成功辩护为虚假广告罪。
其中一则是“牛初乳粉”案：被告人设立北大荒绿色食品门店，选择部分老年人，以赠送大米等方式引流到店，后通过办理会员、虚假宣传、免费旅游等套路，通过在各个套路环节使用专门的话术，吸引老年人到店听课，通过ppt方式对店内销售对牛初乳粉开展宣传，播放虚假宣传食品，让老年人上台宣讲食用效果等一系列套路，虚夸其所销售等牛初乳粉具有降血压、降尿酸等养生功效，诱导老年人高价购买。该案以诈骗罪立案、批捕，移送审查起诉后变更为虚假广告罪并取保候审，当事人积极配合退出违法所得最终适用缓刑。
我院技术支持我省公安机关打击整治养老诈骗专项行动
鼓检说法 | 牛初乳粉包治百病？多人涉嫌虚假广告罪多人获刑
另一则是“光养能量床垫”案：被告人设立销售门店，针对中老年群体，以门店授课、旅游聚餐、组织销售会、老客户现身说法等形式，将公司营销等电热褥垫包装为“光养能量床垫”，并宣传具有改善、治疗中老年多种疾病等功效，诱导中老年消费者高价购买。该案成立专案组以诈骗罪立案、批捕，移送审查起诉后变更为虚假广告罪，我的客户最终判处十个月有期徒刑。
一张床垫竟能“包治百病”？这个诈骗团伙落网了！
以案说法 | 包治百病的神奇床垫，怎能不“刑”？
结语
本文结合养老诈骗中虚假广告罪犯罪的具体行为逻辑和特点，区分诈骗罪和虚假广告罪二者的区别，并梳理实务案例，以期结合理论与实践，寻求更有效的辩护思路，不断进步。
