裁判要旨汇总
裁判要旨一：安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观上“明知”
裁判要旨二：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚
裁判要旨一：安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观上“明知”
判例一、叶萍销售假冒注册商标的商品二审刑事案
案 号：（2019）赣07刑终XXX号
判决理由：
二审经审理查明，上诉人叶萍未经深圳市金盾公司授权，从广州、南昌、深圳批发商标、LOGO图案与深圳市金盾公司金盾品牌注册商标的LOGO图案相同的服装进行销售。2015年5月，深圳市金盾公司维权律师陈某1到安远县进行打假，发现叶萍经营的“广州金盾”商店未经授权经营金盾服装，于是向安远县工商行政管理局举报。安远县工商行政管理局工作人员随即抽取了服装店内样品送检，经深圳市金盾公司认定为假冒金盾的产品。2015年7月8日，安远县工商行政管理局对叶萍送达了责令整改通知书，责令其七日内停止销售金盾品牌的服装。叶萍拒绝整改，仍从广州、南昌等地进货、销售金盾牌服装。2016年1月29日，安远县公安局对叶萍立案侦查，并扣押了叶萍店内全部在售及仓储服装。
认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、叶萍销售假冒注册商标案件侦破经过材料，搜查笔录及扣押物品清单、随案移交物品文件清单，情况说明材料及照片，归案情况说明，强制措施材料，安远县工商局出具的“叶萍经营假冒金盾牌服装案”行政处罚材料（含现场笔录、送达回证、律师函等），《责令改正通知书》、叶萍的工商营业执照、身份证复印件、陈某3的金盾品牌经销商授权书、熊某的金盾羊毛衫产品销售许可证以及深圳市金盾公司的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，金盾帆船图案商标注册证、“金盾”文字商标注册证、金盾盾牌图案商标注册证，招商银行广州分行、九江银行广州分行、中信银行广州分行、交通银行广州分行、民生银行广州分行、中国银行广州分行出具的POS机终端绑定银行卡的开户信息、银行卡户主信息及流水详单，扣押叶萍假冒金盾品牌服装价格统计表，叶萍销售账本的销售服装数量统计表，叶萍进货清单103张及统计表，企业法人营业执照、商标注册证等，深圳金盾品牌管理有限公司提供的授权证书、贴牌加工企业名单、售货清单等，深圳市金盾标志服装有限公司提供的授权书、营业执照等，万某提供的营业执照、销售单等，闵某提供的营业执照、授权书，俞波德提供的营业执照，销货清单，深圳市金盾公司提供的证明材料，被害人陈某1的陈述，证人韩某1、孙某、张某、高某、邢某、江某、李某、甘某、王某、陈某2、林某1、周某、林某2、黄某、肖某、万某的证言，现场照片，被告人叶萍在侦查阶段及庭审供述等证据证实。
二审庭审时，经辩护人申请证人张某（广州市金盾标志服装有限公司销售部经理）到庭作证，证明他是金盾品牌授权方的广东省经销商生产商，即广东省的总代理，除他外，金盾在全国的授权有很多家。金盾公司自己不生产服装，都是授权给工厂代加工。他生产的金盾服装，吊牌是他自己生产的。他生产的金盾服装，鉴定真假的话，金盾公司不一定能鉴定出来，因为每一年吊牌之类的可能会有更改，鉴定真假只能他们自己才能鉴定出来，其他人是鉴定不出来的。安远县公安局曾通知他去鉴定了，有300多件是他们公司的真品。他鉴定过1次，鉴定时公安民警在场，韩某1不在场。安远县工商局没有委托他去鉴定过。叶萍主要是2014年、2015年在他这进货，叶萍从他处进的货没有鉴定为假货的。叶萍进货期间，他获得金盾公司准许生产吊牌的许可，正常情况下，金盾公司发吊牌的样式过来，他们按照样本生产。获得生产授权的有很多家，市场上会有不一样的吊牌，但都是金盾公司授权的。他生产金盾品牌服装的用料款型等不需要向金盾公司报备，他们是在保证品质的前提下生产的。深圳市金盾公司会给他样本生产有一定的标准和要求，模板不同，款式可能不一样，但品质和质量要保证。品质和质量特别差的不能肯定是否一定是金盾生产的，早期金盾公司会有品质稍微差一点的。做专卖店需要授权，零售商一般不需要，但有的也需要。他们生产的金盾服饰不需要金盾公司检验。各公司生产的服装只有自己才能分辨真假，他有可能鉴定不出来其他公司生产的产品。
张某当庭提交了一份授权书，载明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服装有限公司授权广州市金盾标志服装有限公司合法使用金盾品牌商标标识生产、加工25类产品及辅料。有效期限：自2015年1月1日起至2021年12月31日止。
经庭审质证，检辩双方均无异议，根据上述证言，难以排除公安机关扣押的服装仍存在真品金盾服装的可能，对辩护人所提意见，本院予以采纳。
判例评析：
针对上诉人叶萍及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下：
（一）关于涉案鉴定结论是否合法，能否作为定案根据的问题。
本院认为，本案的鉴定的主体不适格、方法不科学、内容不真实，不能作为定案根据。理由：
1、本案的鉴定人主体资格不适格。
(1)对涉案“金盾”服装进行鉴定的鉴定人为深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作为本案的举报人和被害人，属于法定应当自行回避的情形，由其出具《鉴定书》违反法定程序。
(2)虽然《工商行政管理总局商标局<关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复>》规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”该批复仅适用于工商行政处罚案件调查过程中对涉案商品的鉴定环节，适用的主体是工商行政管理机关，本案属于刑事案件，委托鉴定的主体也应是公安部门。即便本案可以由其鉴定，根据证人韩某1、张某的证言，以及被害人金盾公司自己在报案时提供的《中国服饰报纸》记载显示，截止2016年金盾公司在国内至少授权了29家生产商生产金盾品牌服装，各授权厂商生产金盾品牌服装的用料、款式等均由代工厂决定，吊牌防伪标志等均由代工厂生产，无需向金盾公司报备。深圳市金盾公司因其本身并不生产金盾服装，故其无法针对服装本身进行真伪鉴定。证人韩某1称其鉴定涉案金盾服装的方法主要是根据服装的吊牌进行辨别，并称深圳市金盾公司对各授权厂商生产的吊牌均有备案记录，承诺将向法院提供该备案记录，但实际情况是各授权厂商有权自行生产服装吊牌，各厂商生产的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韩某1）也未向法院提交任何有关各厂商进行吊牌备案的任何资料，其也无法通过吊牌对涉案金盾品牌服装进行真伪鉴定。证人张某在二审出庭作证证明其只能对自已生产的服装鉴定真伪，其他公司生产的服装其鉴定不出来。
2、鉴定人的鉴定能力存疑。
根据一、二审庭审情况可知，经深圳市金盾公司认定为假货的商品，经张某辨认确属其代工工厂合法生产的产品，已从第一次鉴定为假货的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工厂生产的商品，深圳市金盾公司也无法辨认出真假的情况，因为还有其他28家代工工厂的存在。所以，深圳市金盾公司工作人员的鉴定能力存疑。
3、鉴定方法不科学，鉴定过程不严谨、规范，鉴定结论存疑。
（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘请鉴定人，当日出具了鉴定书，深圳市金盾公司工作人员只用了一天时间就对2000多件衣物的真假作出了鉴定，过程过于草率，不严谨、不科学。鉴定书也没有鉴定人签名，而且没有鉴定方法展示，没有真品与假品在布料、工艺、款式、吊牌、防伪标志等的比较、对照，甚至没有附照片，只在表格内写明依据是公司没有生产过该款型和吊牌，为假冒金盾品牌服饰。第二次鉴定只有韩某1一人签名，而其他司法鉴定意见均需要由两名以上的鉴定人员作出，而该次鉴定只有韩某1一人参与，合法性存疑。《鉴定情况的说明》虽附了部分照片，但鉴定人没有签名，《关于假冒我公司产品的情况说明》说了检验方法，但鉴定人没有签名，也没盖深圳市金盾公司印章。
（2）证人韩某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司员工，鉴定人）在本案上次二审作证时承认，送检的叶萍从张某处购进的三百余件服装他并未鉴定，直接认定为假货，出现在《鉴定书》中，足以证明第一次鉴定不真实。
（3）本案第二次鉴定时，经过张某鉴定扣押的从张某购进的三百余件服装全部为真货，不属假冒注册商标的商品。同时，鉴定人韩某2从第一次鉴定为假货的其他服装中又鉴定出350件真货，第一次鉴定与第二次鉴定用的同样的方法，鉴定人也是同一个鉴定人，鉴定的服装还是同一批服装，但第一次鉴定出的1983件假货，第二次鉴定出1185件假货，假货少了798件，除张某鉴定外，尚有几百件服装由“假货”变“真货”，鉴定人未能做出任何合理解释，可见，鉴定人的鉴定极其随意，无标准、不规范。另外，除张某的公司外还有28家公司，他们的产品理应由生产服装的该28家公司来鉴定，但是鉴定意见没有其他公司的人员参与鉴定，其真实性存疑。
3、第二次鉴定程序存在瑕疵。鉴定时没有邀请控辩双方共同参与，只邀请了侦查人员和一审承办人参与。公诉机关随案移送的鉴定全过程录音录像显示，被扣押的涉案服装，被随意堆放在侦查机关仓储室，在鉴定人员鉴定时，被鉴定的服装被肆意抛甩，鉴定人韩某3问询在场人员之后才重新回忆并再次给出新的鉴定意见，本次鉴定过程不严谨，鉴定结论不真实、准确。
综上，本案两份《鉴定书》鉴定的主体不适格、鉴定过程不规范、鉴定结论存疑，不能作为定案的根据。
（二）关于上诉人叶萍是否具有明知是假冒注册商标的商品还予以销售的主观故意，其行为是否构成假冒注册商标的商品罪的问题。
本院认为，认定上诉人叶萍是否具有销售假冒注册商标的商品的犯罪故意的关键就是看是否有证据证明叶萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注册商标的商品仍予以销售的行为。
1、是否有“明知”的问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，具有下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。本案如果要认定叶萍主观上明知，只能适用第（二）、（四）项的规定。第（二）项规定受到过行政处罚的可以认定明知。上诉人叶萍从事零售“金盾”品牌服饰行业多年，公诉机关提供的交易流水、经销商的调查笔录等证据及叶萍保存的历年的进货单存根均证明被告人叶萍的进货渠道为万某、熊某、陈某3、林某3等人，庭审已查明万某等人为正规授权经销商，被告人叶萍坚信自己售卖的是金盾品牌服装正品，叶萍的该行为系“串货”行为，货物本身并非“假冒注册商标的商品”。2015年7月8日，安远县工商局向叶萍送达了《责令改正通知书》，叶萍在通知书上签了名字。责令改正是否属于行政处罚，辩护人当庭提出异议，目前我国行政处罚的种类是警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留、其他行政处罚。责令改正虽然不属于上述规定的这几大类，但是其程度明显重于警告，而且《通知书》上明确写明，叶萍不服可以提出复议，说明该行为就是一种具体的行政行为，司法解释规定受到行政处罚可以认定明知，那么责令改正与其他行政处罚行为也同样可以起到对当事人的提醒、提示作用，不违背司法解释的原意。（2）安远县工商局作出《责令改正通知书》的依据是从叶萍店内扣押的五件衣服经金盾公司鉴定为假货。那么该鉴定意见是否真实、客观、合法决定了作出《责令改正通知书》的依据是否准确，前述可知鉴定有误，那么依此作出的行政行为是否合法有效存疑，因此不能以此认定叶萍主观上“明知”。
2、能否推定为“明知”的问题。
（1）在安远县工商局对叶萍作出《责令改正通知书》后，根据叶萍的供述，她是向进货商询问过这些货物的真假，但是得到的答复都肯定是真货。以此说明，叶萍对衣物的真假也是不确定、无法作出判断的，而且作出了一定的行为来核实真假。
（2）叶萍虽然有从广州白马市场和南昌洪城大市场的非金盾品牌店进货的情况，但是叶萍并非是专卖金盾衣物，也会卖其他衣物。金盾公司虽然要求只能向授权经销商出售衣物，但是这个是金盾公司的内部规定，而且市场上确实存在有向非授权商出售商品的情况。所以，也不能以叶萍没有从授权经销商处购买货品就推定其明知所购买的一定是假货。二审讯问叶萍时，其也表示从其他地方购进的货物与从授权商万某处购进的货物进货价钱差不多，没有显著低于市场价的情况。
（3）叶萍未因销售金盾品牌服装承担过民事责任。
民事责任是因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果，本案中叶萍之所以停止销售经安远县工商局委托被害人金盾公司鉴定为假货的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五个批次的金盾品牌服装，是应安远县工商局的要求而履行的服从行政命令规定义务的行为，并非基于平等主体之间因民事法律纠纷而承担的民事责任。
（4）《责令改正通知书》本身不具备合法性。安远县工商局做出“我局认定你销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的认定，系根据金盾公司对货号分别为“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服装的鉴定意见。根据本案证人韩某1及张某的证言均证实，张某处生产的服装仅能由其自己鉴别真伪，而安远县工商局该次送检的“JT00040、JN00351”两个货号的金盾服装，均系张某处生产，金盾公司无法鉴定，因而安远县工商局做出的《责令改正通知书》其合法性存疑，不能作为本案定罪的依据。
(5)在案没有证据证明叶萍在收到安远县工商局《责令改正通知书》后仍销售了鉴定意见书标明的货号的金盾服装。那么叶萍作为从事销售金盾品牌衣物多年的原经销商，应当能够辨认出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生产服装，而是委托了29家厂进行代工。通过张某的证言可知，一些厂不但代工服装，还代工生产商标标志，且深圳市金盾公司对授权生产商所生产的金盾服装不再予以质检及监督，如此，客观上导致不同的授权生产商所制作出来的服装及服装内所悬挂的商标吊牌会出现不一致的情形。深圳市金盾公司的技术总监韩某1无法对张某工厂合法生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，张某也无法对不是其工厂生产出来的金盾服装的真假作出鉴定，那么作为经销商的叶萍更不可能对金盾服装的真假作出准确的判断。
综上，原判认定上诉人叶萍主观上明知或推定主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额较大的证据均不确实、充分，而且鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，无法作出叶萍是否构成销售假冒注册商标的商品罪的判断。
本院认为，原判据以定案的鉴定意见的真实性、合法性、客观性存疑，不能作为定案的根据；原判认定上诉人叶萍主观上明知假冒注册商标的商品而予以销售且数额巨大的证据均不确实、充分，原判认定叶萍销售假冒注册商标的商品的事实不清、证据不足，不能认定叶萍有罪，依法予以改判。
裁判要旨二：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚
判例二、颜某灿销售假冒注册商标的商品罪二审刑事案
案 号：（2018）粤03刑终XXX号
判决理由：
原审判决认定：原审被告人颜某灿在其位于深圳市宝安区松岗街道楼岗南六巷7号的亚红便利店内销售假冒他人注册商标的香烟。2016年11月16日11时许，深圳市公安局宝安分局燕罗派出所民警接到群众举报后，协同宝安区烟草局立即赶往现场进行检查，当场查获假烟芙蓉王牌130条、软经典双喜52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、硬双喜45条、精品好日子11条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条，共计393条。经鉴定，现场查获的香烟均为假冒注册商标的商品，被侵权商品的市场中间价计算，相同数量同品牌香烟价值为67,535元人民币。原审被告人颜某灿在侦查机关供述称，自2015年6月份以来，其已经销售出去的假烟的金额共计有16万元人民币左右。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、物证，包括缴获的假烟一批（照片），其中芙蓉王香烟（硬盒）130条、广州双喜香烟（软盒）52条、软好日子30条、黄金叶29条、硬经典1906双喜61条、广州双喜香烟（硬盒）45条、精品好日子11条、白沙香烟（硬盒）13条、红利群12条、蓝白沙13条、黄鹤楼10条。2、书证，包括商标注册证、扣押清单、抓获经过、身份信息等。3、原审被告人供述和辩解。原审被告人颜某灿在公安机关的第一份笔录中称：我从2014年开始在宝安区松岗街道楼岗南六巷7号经营亚红便利店，我的店有经过工商登记，有烟草经营许可证，平时都是自己负责店的经营。我从2015年开始有销售假烟的行为，并于2016年6月份开始销售红利群、双喜等品牌的假烟。假货进货价格基本是真货的三分之一的价格，其中假芙蓉王每条进货价70元，卖90-100元；软经典双喜每条进货价32元，卖38-40元；软好日子每条进货价32元，卖45元；黄金叶每条进货价32元，卖40元左右；1906双喜每条进货价32元，卖45元；硬经典双喜每条进货价32元，卖40元左右；精品好日子每条进货价32元，卖40元左右；红利群每条进货价32元，卖40元左右；蓝白沙每条进货价32元，卖40元左右；黄鹤楼每条进货价35元，卖45元。这些假烟就是芙蓉王、经典双喜销量好些，平均每个月能销售出60条左右，其他品种每个月20-25条，平均每个月销售利润有3000元左右。每月销售额大概1万元，到现在有16个月，总销售额应该有超过16万元。所谓销售额，是指假货价格加上利润后销售额。我是在跑蓝牌车时认识了贩卖假烟的人，然后就从他那里平均每个月进1万多元的货，通过物流发过来，我没有对方的联系方式，对方每个月基本来送一次货，没有固定时间，然后我压一次钱，到下次了再把钱给物流公司。这些假烟主要销售给附近的几个工厂，不过不知道厂名，也没去过，他们需要就过来拿货；第二份笔录中仍称2015年6月底开始销售假烟，每月销售额1万多元，每月利润三千多元，共销售了约价值16万元的假烟，并称非法收入都花掉了，称销售的有十个品牌的假烟，包括芙蓉王、经典双喜、双喜、黄金叶、红利群、白沙、黄鹤楼、好日子等，这些烟没有单据，对方是通过物流寄过来的；第四份笔录中仍称销售的假烟是通过之前做滴滴司机的时候认识的一个人进货的，并称这些假烟一般都是卖给周围工厂的员工，都是成条卖的。4、鉴定结论，认定缴获的烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，认定相同数量被侵权香烟的价值为人民币67,535元。5、现场勘查笔录、现场图和现场照片，证实了现场的相关情况。6、视听资料、电子数据。
判例评析：
本院认为,根据查明的事实及在案证据，结合控辩双方的意见，本案争议的焦点为上诉人颜某灿是否构成销售假冒注册商标的商品罪。
首先，关于刑讯逼供的问题。公诉机关调取了公安机关的讯问录像，未发现刑讯逼供的情况。其次，上诉人颜某灿进入看守所的体检报告亦未有受伤的情况。再次，公安机关出具书面《情况说明》，确认在办案中未采取任何胁迫、暴力等手段刑讯逼供上诉人颜某灿。综上，未有证据证明存在刑讯逼供的情形。
其次，关于涉案金额的问题。公诉机关指控上诉人颜某灿的涉案金额包括两部分，一部分是已销售假烟的金额16万元左右，另一部分是现场缴获的尚未销售假烟的货值67535元。公诉机关对上诉人颜某灿销售假烟16万元左右的指控，只有上诉人颜某灿的口供，且只供述了大概的金额，没有其他证据佐证已销售假烟的来源、去处、具体数量、价格等关键事实，该笔销售金额依法应不予认定。现场缴获的尚未销售假烟的货值，在没有标价或无法查清实际销售价格的情况下，采信价格鉴证部门按照被侵权产品的市场中间价格作出的意见，符合法律规定，应认定上诉人尚未销售假烟的货值为67535元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款第（一）项的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。本案尚未销售的假烟货值仅为67535元，未达到15万元以上的定罪量刑标准，故上诉人颜某灿不构成销售假冒注册商标的商品罪。
作者简介:丁广洲，专注刑事辩护的深圳律师，中国政法大学刑法学研究生学历。网红“奇葩法律意见书”作者，国内第一例P2P非法集资案辩护人，广东司法厅刑事律师库第一批成员。
