来源：中电能协工程总承包分会
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工程总承包与传统的施工总承包相比，从按图施工转变为按约施工，因此一些传统上施工总承包合同中可能已经达成共识的问题，在工程总承包项目中会形成全新的争议。本文所要探讨的就是，在工程总承包项目中发生“工程变更”之后，应当如何进行法律分析，以及价款如何调整。
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工程变更的法律性质是合同变更
“工程变更”这个用语并不见于我国现行的法律及行政法规，是工程计价中的概念，《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）2.0.16规定：“工程变更 合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。”
《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS 001-2022）对于“工程变更”的描述基本上与13清单计价规范是同一思路，其2.0.30规定：“工程变更 工程总承包合同实施中，由发包人提出或由承包人提出，经发包人批准对发包人要求所做的变更；以及方案设计后发包的，发包人对方案设计所做的改变；初步设计后发包的，发包人对初步设计所做的改变。”
而在《工程总承包合同示范文本》中并没有使用“工程变更”这个用语，而是采用了“变更”，其1.1.6.3规定：“变更：指根据第13条[变更与调整]的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。”
从两者的对比看，《建设项目工程总承包计价规范》中的工程变更包括发包人要求、方案设计、初步设计的改变，《工程总承包合同示范文本》则包括对发包人要求和工程所做的改变。
要厘清何谓“工程变更”，那我们就要先明确所谓发包人要求、方案设计、初步设计等等，在工程总承包合同中到底是一个什么样的条款。根据《民法典》第四百七十条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”建筑物作为合同的标的，其必须通过一定的方式描述出来，在传统的施工总承包中，对标的建筑物的描述主要是通过施工图来实现的，而在工程总承包中，因为在发包阶段没有施工图，所以对标的建筑物的描述是通过发包人要求、方案设计、初步设计这些来体现的。因此，发包人要求、方案设计、初步设计这些，在工程总承包中，属于合同的标的条款，因而对这个条款的改变，属于合同标的变更。
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工程变更分类
既然工程变更属于合同变更，那么下一步我们需要讨论的就是，工程总承包在何种情况下可以进行工程变更。
1、协商一致变更
根据《民法典》第五百四十三条之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同双方经合意，自然可以变更合同的内容，任何一方未经协商一般不可单方改变合同的内容，但工程合同基于其特殊性，发包人可以单方指示变更。
2、情势变更
根据《民法典》第五百三十三条之规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”工程合同在履行过程中，经常会发生诸如材料价格大幅上涨等当事人在订立合同时无法预见且超出正常商业风险范围的客观情况的变化，因此在工程项目中情势变更的适用是较为常见的。
3、发包人单方变更权
传统上的施工总承包合同是承认发包人的单方变更权的，因其本质上系基于工程合同属于承揽合同，承包人需要按发包人的要求完成工作。《民法典》第七百七十七条规定：“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
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发包人单方变更权的性质
工程总承包虽然不同于传统的施工总承包，但对于工程总承包项目发包人可以行使单方变更权这一点一般是没有什么争议的。《工程总承包合同示范文本》约定：“13.1 发包人变更权 13.1.1 变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项[未能修复]约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第20条[争议解决]处理。13.1.2 承包人应按照变更指示执行，除非承包人及时向工程师发出通知……”
关于发包人单方指示变更的法律性质，一般有两种观点，一为强制缔约说，即只要发包人提出变更的要求，承包人除了有正当理由外，都应予以承诺。如果承包人对于发包人的要求不予以承诺的话，势必造成发包人须另外寻找承包人而导致工期迟延并增加另行缔约成本。发包人单方指示是变更合同的要约，而承包人因合同条款的约定而负有承诺的义务，业主的指示变更，因双方合意而成立。二为形成权说，认为业主指示变更是合同约定或法律规定合同当事人一方拥有变更合同的权利，这种权利的性质解释上可以认为是单纯形成权，不需要强制执行，不需要法院判决，只需要拥有权利一方完成需受领之意思表示。
有少数观点似认为发包人单方变更权有违约之嫌，《建设项目工程总承包计价规范》6.3.4规定：“当发包人提出的工程变更因非承包人原因删减了合同中的某项原定工作或工程，致使承包人发生的费用或（和）得到的收益不能被包括在其他已支付或应支付的项目中，也未被包含在任何替代的工作或工程中时，承包人有权提出并应得到合理的费用及利润补偿。”其条文说明载明：“本条规定是为维护合同公开，防止某些发包人在签约后以工程变更的名义擅自取消合同中约定的工作或工程，从而使承包人蒙受损失。根据《民法典》第五百八十四条规定：‘当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。’”
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发包人重大变更
笔者认为，强制缔约说和形成权说应为发包人单方变更权理论上的通说，而之所以在《建设项目工程总承包计价规范》中出现了对于发包人取消工作后以违约责任论这种说法，与我国目前对于工程领域缺少对于重大变更的限制性规定有关。《建设项目工程总承包计价规范》条文说明部分似没有把所有的工程变更都作为违约责任，其规制的是“某些发包人在签约后以工程变更的名义擅自取消合同中约定的工作或工程，从而使承包人蒙受损失”。
那么问题在于，怎么去区分正常的工程变更和“以工程变更的名义擅自取消合同中约定的工作或工程”？笔者认为，应以工程中一般变更和重大变更对此进行区分。有学者认为：“业主的单方变更权不同于重大变更，前者是业主的合同权利，后者是业主的违约行为。一般变更一般多受通常工作范围的限制，当业主行使单方变更权时超越了此限制即应构成重大变更。一般变更应受到法律法规和合同条款限制，重大变更相较于一般变更，其所造成的工程影响和风险也更大，因此更应受到限制，究其实质也是对业主指示承包人变更的权利的限制。”
在我国工程领域，没有普遍建立重大变更的概念，仅出现过重大设计变更，《公路工程设计变更管理办法》第五条第一款规定：“公路工程设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。”
在《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）中，也有个别条款似涉及工程数量方面一般变更和重大变更的区分，但非常不明显，9.3.1规定：“因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：1 已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价；但当工程变更导致该清单项目的工程数量发牛变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照本规范第9.6.2条的规定调整。” 9.6.2规定：“对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。”从上述规定来看，在工程量变化未超过15%的情况下，原合同的价格条款是可以继续适用的，而在工程量变化超过15%之后，原合同的价格条款就不能再继续适用。
发包人虽然有单方变更权，但其重大变更则应受到一定的限制，因为契约严守是民法的基本原则之一，在行政管理中，有一些关于禁止工程出现施工功能、质量标准、结构形式和建筑面积方面变化的规定，但未违反禁止性规定的重大变更，是否应当认定发包人违约，承包人是否有权拒绝变更，则是需要思考的问题。
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工程总承包合同中重大变更的界定及价款的调整
1、重大变更的界定
在我国工程领域，目前还没有普遍建立重大变更的概念，在极为有限的一些涉及到重大变更的讨论时，要么是如同《公路工程设计变更管理办法》一样，以工程本身是否发生实质性的改变而论，要么是如同《建设工程工程量清单计价规范》一样，以工程量偏差的幅度而论。
笔者认为，在工程领域，区分一般变更和重大变更确实非常困难，目前似较为可行的只能参照“合同变更”与“合同更改”之区分标准来处理。我国债法及合同法的理论研究和制度构架受德国法的影响，并未明确规定债的更改制度，但在理论界，“合同变更”与“合同更改”是有明确区别的。一般认为，合同更改是指通过设定新的债权债务来消灭旧的债权债务，其与合同变更的区别就在于合同同一性的存续与否。
我国台湾地区的审判实践中，有依据“债的同一性”理论区分“重要部分之变更”为“债的更改”，而非“债的变更”，判断是否有重要部分的变更，也并非仅从“工作性质”上观察，尚应从“工作数量”上加以判定，因为后者是承包人投标报价时的重要参考基准，工程数量变动过巨，自然会影响到施工合同约定的基础条件，构成重大的变更。
在我国对于同一性的识别标准，主要有实质内容说、要素说、解释论说、法律效果说等，其中以要素说为多数说，如杨立新认为：“合同更改，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生非要素改变，仍然保持合同关系同一性的合同内容更改。这一定义突出的是一个‘改’字。合同更新，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变，新合同与原合同的性质未发生改变的合同内容更改。其突出的是一个‘新’字。”
笔者认为，在工程领域，通常的变更是被允许的，其并不会改变合同本身的性质，但一些核心要素的变化，则会导致变化后的工程与原工程具有重大区别，在工程领域，如何判断是否属于核心要素的变化较为复杂，涉及工程范围、功能需求、技术标准、规模、质量、安全、工期等等方面，一般建议可以从是否超过原立项内容、是否发生重大设计变更、工程数量的规模是否超过一定幅度、变化的内容是否与施工单位资质相关、变更后是否需要重新图审等方面进行判断。
2、价款的调整
当工程发生重大变更后，理论上变更后的债权债务与原债权债务不再具有同一性，从而导致原约定的价款、工期等不能继续适用，但在司法实践中如何调整则属于巨大的难题。
《建设工程工程量清单计价规范》虽然规定工程量超过15%之后要调整价格，其在条文说明部分给出了计算公式“（1）当Q1﹥1.15Q0时：S=1.15Q0×P0 (Q1-1.15 Q0) ×P1（2）当Q1﹤0.85Q0时：S= Q1×P1 式中S—调整后的某一分部分项工程费结算价；Q1—最终完成的工程量；Q0—招标工程量清单中列出的工程量；P1—按照最终完成工程量重新调整后的综合单价；P0—承包人在工程量清单中填报的综合单价。”但问题在于，这个条文在司法实践中几乎没有执行过，因为其中的“P1—按照最终完成工程量重新调整后的综合单价”除非双方协商一致，否则无法确定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”此条虽没有明确区分是在合同变更还是合同更改情形下适用，但似可作为发生重大变更后的参考法律依据，但实践中也很难适用，比如如果双方改变了工程质量标准，难道是整个工程完全不考虑原报价而全部用定额结算么？
在工程总承包中，则面临着比施工总承包更为复杂的问题，因为连施工图文件都没有，是根据发包人要求来界定工程的核心要素的，如果发包人要求发生根本性的改变导致整个工程需要重新计价倒是可以操作，但这种情况几乎不太可能，如果发包人只是改变了部分要求，特别是以总价方式计价的工程总承包合同，改变后如何计算价款是一个今后需要进一步研究的问题。
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工程总承包合同中重大变更的界定及价款的调整
在工程领域，“工程变更”属于常态，其法律性质属于合同变更，在工程总承包领域，主要体现为发包人要求、方案设计、初步设计的改变。发包人享有单方变更的权利，但重大变更则属于合同更改，应受到限制。在工程发生重大变更后，原有的工期和价款约定将不宜继续适用，但在我国工程法领域缺少对于重大变更的研究，如何界定重大变更，发生重大变更之后如何重新确定价款和工期，都是需要去深入研究的问题。
