文：沈潇
关于试用期的概念，大家都不陌生，一般是劳资双方初次建立劳动关系时，用人单位给劳动者设置的考察期。为防止用人单位在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者的权益，《劳动合同法》明确规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。那么，如果劳动者离职后，再次入职同一用人单位的同一或不同岗位，是否可以再次约定试用期呢？本文将从法律规定、司法解释以及典型案例出发，分析此种情形下用人单位如何操作更为合规。
一、关于试用期的法律规定
《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十一条：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。”
《劳动合同法》第十九条：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
《劳动合同法》第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
二、关于二次入职试用期的实务分析
根据上述法律法规，针对二次入职的员工，能否重新约定试用期，涉及到如何理解“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”中“同一”的问题。经检索案例及裁判实务，对“同一”的理解，大致存在三种观点：
第一种观点，倾向于严格限缩解释，认为同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，即无论是续签劳动合同还是离职后二次入职，均不能另行约定试用期。最高法院民一庭编著的《民事审判实务问答（2021年7月）》中持此种观点，并从立法意图释明，认为“由于《劳动合同法》的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不作上述规定,有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故此，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同期限还是劳动合同终止后隔时被用人单位再次招用等，均不应另行约定试用期。”
第二种观点认为，限定在同一次劳动关系下，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，即在双方劳动关系解除或终止后重新建立劳动关系的情形下，再次约定试用期并未违反法律规定。在董某与某（上海）资产管理有限公司劳动合同纠纷一案中，法院持有此种观点。
第三种观点认为，同一岗位标准下，同一个用人单位与同一个劳动者只能约定一次试用期，即二次入职的岗位，如果岗位标准、工作内容发生实质性变化，再次约定试用期，并不违背立法初衷，也不违反公平正义的法律原则。在宋某、宁波（中国）供应链创新学院劳动争议纠纷一案中，法院持有此种观点。
此外，两段劳动关系的间隔时间，也会被法院纳入考量范围。如在四川合鑫科技有限公司与黄某劳动争议一案中，法院认为“劳动者第一段劳动关系离职与第二段劳动关系入职相距时间仅隔半年，该半年时间尚不足造成劳动者的身体情况、工作技能等发生明显变化，且其在第一段劳动关系中已经完成试用期试用，两段劳动关系中用人单位安排的工作岗位一致，此种情形下不应另行约定试用期”。但在夏某与北京市保安服务总公司西城分公司劳动争议一案中，法院认为“时隔两年，原告再次入职被告处，原告作为劳动者其工作能力、身体状况和对环境的适应能力均有所变化，被告作为用人单位其用人标准、用工环境和经营理念等亦有所变化，双方在重新签订劳动合同时，给予必要的时间增进相互间的了解和考察不仅是合理的，也是必要的”。
综上，针对二次入职的员工是否可以重新约定试用期，尚未形成明确的裁判标准，但司法机关目前一般会结合离职间隔时间、岗位、工作环境、薪资待遇、工作内容及强度的变化等因素进行综合考量裁判。
三、关于违法约定试用期赔偿金的仲裁时效
《劳动合同法》第八十三条规定了违法约定试用期赔偿金的标准，《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”
关于违法约定试用期赔偿金是否适用劳动报酬的特殊仲裁时效规定，经检索相关案例，目前司法实务中倾向于认为，违法约定试用期赔偿金在性质上属于对用人单位违法行为的惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，因此不适用劳动报酬的特殊仲裁时效。
那么违法约定试用期赔偿金的仲裁时效起算时间是什么节点呢？经检索，实务中也大致分为两种观点：
第一种观点认为，在第二次劳动合同签订时，自合同签订之日起，当事人就知道或者应当知道其权利被侵害，因此仲裁时效应该从第二次劳动合同签订之日起算。如在陈某稳、广某公司劳动合同纠纷一案中，持有此种观点，自新劳动合同签订之日起，超过一年仲裁时效诉请违法约定试用期赔偿金的不予支持。
第二种观点认为，由于违法约定试用期赔偿金与未签订书面劳动合同二倍工资赔偿金性质上相近，因此在仲裁时效上参照二倍工资“倒推法”的计算方式，即时效从劳动者主张权利之日起向前倒退计算1年，超过1年仲裁时效部分的赔偿金不予支持，仅支持仲裁时效内的二倍赔偿金。如在骆辉、龙川县慢性病防治院劳动争议一案中，法院认为“骆辉与防治院之间签订的劳动合同约定骆辉的试用期为2年，劳动合同约定违反了劳动合同法关于试用期限的相关规定，故原审判决据此认定防治院对骆辉应承担相应法律责任正确。虽然防治院应支付超过法定试用期的工资赔偿金，但是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故对骆辉请求支付超过法定试用期赔偿金，超过一年以上的部分因超过仲裁时效期间，二审判决予以驳回于法有据。”
四、二次入职重新约定试用期的风险与合规建议
对于二次入职的员工是否可以重新约定试用期，司法实务中存在不同观点，但一旦被认定为违法约定试用期，则需要承担已履行试用期内的二倍工资赔偿金风险，因此用人单位就二次入职员工设置试用期时需要谨慎评估。为进一步降低被认定为违法约定试用期风险，笔者为用人单位提出以下几个方面的建议：
（一）严格按照《劳动合同法》规定的试用期期限及工资发放标准设置试用期。
（二）对于二次入职员工，用人单位可考虑更换劳动合同签约主体后重新约定试用期，虽然存在可能因混同用工而承担连带责任的问题，但此种情况下，因不符合同一用人单位与同一劳动者的条件，故并不属于违法约定试用期情形。
（三）两次劳动关系建立的间隔时间，也需纳入评估范围。如果间隔时间较短的，则不建议重新约定试用期；如果两三年以上的可以考虑重新约定试用期，但建议对两次的岗位标准、工作内容等进行差异化描述，并在劳动合同等文本上作书面留痕。
（四）用人单位来在面对此类试用期劳动争议案件时，应注意仲裁时效的起算时间问题，及时在仲裁阶段提出时效抗辩。
当然，由于劳动法领域具有显著地域性的特点，用人单位在参考上述几个方面建议的同时，应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点进行谨慎处理。
来源：子非鱼说劳动法
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