来源：《人民司法》
作者：徐丹阳 上海市第二中级人民法院
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一、劳动报酬权的内涵
劳动报酬权是劳动者的核心权利之一，也是一项重要的人权。劳动者欲求生存和发展，就必须通过自己的劳动来取得劳动报酬，从而为自己的生活提供保障。劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系履行相应的义务后，由用人单位结合劳动者所给付的劳动力价值，根据按劳分配原则支付劳动报酬。通常来说，劳动关系中获得劳动报酬与给付劳动报酬这一对权利义务关系是相互依存的，劳动报酬权的核心内容就是劳动者依法享有要求用人单位支付劳动报酬的权利，以及用人单位负有依法支付劳动报酬的义务。
劳动报酬权保护在国际上已经达成共识，《世界人权宣言》第23 条规定，人人都有同工同酬的权利，不受任何歧视。《经济、社会及文化权利国际公约》第7 条规定，缔约各国承认人人有权享受公正或良好的工作条件，特别要保证最低限度给予所有人公平的工资和同值工作同工同酬而没有任何歧视，保证休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。我国法律法规中针对劳动报酬权保护在多个层面作出规定，其中，宪法在“公民的基本权利和义务”一章中规定，国家在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇。劳动法第四十六条、第五十条及劳动合同法第三十条均对劳动报酬权所涉内涵有所提及，原劳动部《工资支付暂行规定》以及《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中对工资支付的办法、禁止克扣或无故拖欠劳动者工资、对工资支付的监督也都作出过详细规定。这些法律法规不仅对劳动者的权利进行了有效保护，也对处于弱势群体领域中的劳动者起到了指引作用。
随着劳动者维权意识的不断增强，人民法院受理的追索劳动报酬纠纷案件越来越多。在此类案件当中，若劳动者已经向用人单位提供劳动，用人单位即应当按照双方就劳动报酬的约定向劳动者支付劳动报酬以实现劳动报酬权保护，但在某些特殊情况下劳动报酬权保护的问题值得探究。
二、用人单位不安排工作导致劳动报酬权受损情况
劳动报酬权保护所涉及的问题不仅在于劳动者已经提供劳动情形下的保护，更涉及某些特殊情况下的劳动报酬权保护问题。近年来，因用人单位不向劳动者安排工作导致劳动者无法提供劳动时，劳动报酬权是否仍应受到合法保护，即用人单位是否仍应向劳动者支付劳动报酬？若应当支付，是否应以双方约定的薪金标准向劳动者支付劳动报酬? 对这些问题，审判实践中多有争议。
（一）典型案例：某化妆品公司诉刘某劳动合同纠纷案
2017 年3月25日，某化妆品公司与刘某签订录用通知书，告知刘某已被某化妆品公司录用。通知书同时载明刘某的职级、劳动合同期限、薪金标准、报到时间等信息，由双方签字或盖章确认。2017 年5 月5 日，刘某按照录用通知书中载明的时间向某化妆品公司报到，某化妆品公司遂要求刘某赴外地开展市场调研，双方未订立书面劳动合同，某化妆品公司亦未为刘某办理入职手续。某化妆品公司不对刘某实施考勤，亦未向刘某发放过劳动报酬。2017 年6月15 日，刘某因认为双方未成功建立劳动关系而提起劳动仲裁，要求某化妆品公司承担缔约过失赔偿责任。该案经仲裁、法院一审审理后，确认双方因存在实际用工而形成事实劳动关系。嗣后，刘某提起劳动仲裁，以其于2017 年5 月5 日至2017 年9 月5 日期间已按某化妆品公司要求开展市场调研，完成工作任务，且双方事实劳动关系前案已经确认为由，要求某化妆品公司支付其上述期间内的劳动报酬。仲裁裁决对刘某的全部请求予以支持，后某化妆品公司提起诉讼。审理中，刘某确认其于2017 年8 月8 日缔约过失赔偿案件一审审理中方才知悉某化妆品公司已与其解除双方劳动关系，但未收到书面解除通知，故双方劳动关系应依然存续。某化妆品公司表示双方劳动关系因刘某于2017 年6 月15 日申请劳动仲裁而解除，其后未向刘某安排工作，刘某亦未提供证据证实其于2017 年6 月15 日之后仍向某化妆品公司提供劳动。经审理，法院认为劳动关系的解除应以一方作出意思表示并达到另一方的时间为准，现刘某已经确认2017 年8 月8 日知悉某化妆品公司解除劳动关系，故无需考究解除劳动关系的意思表示系何时作出，可认定双方劳动关系于2017 年8 月8 日解除。同时，法院确认双方劳动关系存续期间即刘某劳动报酬的计算期间为2017 年5 月5 日至2017 年8 月8 日。此外，法院确认2017年6 月15 日后某化妆品公司未再向刘某安排工作，刘某在该日后亦未向某化妆品公司提供劳动。
（二）实践中关于此种情形下劳动报酬权保护的3种观点
该案中，法院经审理已确认某化妆品公司与刘某的劳动关系于2017 年8 月8 日解除，某化妆品公司在法院审理时亦确认2017 年6 月15 日之后未再向刘某安排工作，故刘某于2017 年6 月15 日至2017 年8 月8 日期间未向某化妆品公司提供劳动系某化妆品公司无故不向其安排工作所致。对于上述时间段内某化妆品公司是否应向刘某支付劳动报酬、当以何标准向刘某支付劳动报酬，存在3 种不同的观点。第一种观点认为，用人单位确实负有向劳动者支付劳动报酬的义务，但除因法定节假日、带薪休假、停工留薪期等法律法规规定的情形之外，劳动者享受劳动报酬权系以劳动者向用人单位提供劳动为前提。如劳动者未向用人单位提供劳动，用人单位无需支付劳动报酬；第二种观点认为，劳动关系中的用人单位负有用工管理职责，其应向劳动者安排工作以确保劳动者可以提供劳动。因用人单位原因导致劳动者不能提供劳动的，劳动者仍享有劳动报酬权，用人单位应当按照劳动者既定薪金标准向其支付劳动报酬；第三种观点认为，劳动者负有提供劳动、按时完成工作任务的义务，用人单位亦负有及时足额支付劳动报酬的义务。因用人单位不向劳动者安排工作导致劳动者未能提供劳动，但用人单位亦未从中使用和支配劳动力以创造经济效益，不应要求用人单位仍按照既定薪金标准支付劳动报酬，在劳动者的劳动报酬权应得到保护的同时，亦应基于公平、合理原则对劳动报酬支付标准作一定调整。笔者认同第三种观点。
三、用人单位不安排工作时劳动报酬权保护的理论依据
劳动关系是劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间, 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。用人单位与劳动者基于平等协商而缔结劳动关系，劳动关系建立后，劳动者对用人单位产生人身隶属性。相对来说，用人单位是劳动关系中的强势一方，无论从其所享有权利、应履行义务角度，抑或是从保障劳动者合法权益的角度来说，用人单位都应向劳动者安排工作以确保劳动者能够提供劳动，因用人单位不向劳动者安排工作导致劳动者不能提供劳动，用人单位存在主观过错，劳动者的劳动报酬权应当得到保护。
（一）基于“指示权”与“使工作义务”
用人单位为劳动者安排工作，既是权利又是义务。依照德国劳动法理论，用人单位享有指示权并负有使工作义务。指示权基于劳动者的劳动义务产生，系指用人单位依据其用工管理需要向劳动者发出指示，要求劳动者提供某一方面的劳动。一般情况下所要给付的劳动在劳动合同中只作框架性确定，雇主通过指示权对该劳动义务予以具体化。劳动者通过让渡其劳动力于用人单位使用和支配的形式换取劳动报酬，劳动者应当接受用人单位的管理，在后者指示之下提供劳动。用人单位的指示权是对劳动合同的补充，劳动合同越是详细，留给指示权的空间越小。使工作义务是指雇主有义务将劳动者投入劳动过程当中，即在劳动者应当向用人单位提供劳动义务的同时，用人单位也负担确保劳动者能够向其提供劳动的义务。笔者认为，此处确保劳动者能够提供劳动应包括两个方面，一方面是指用人单位应当保障劳动所必须的劳动保护和劳动条件，参照我国劳动合同法第三十八条第（一）项之规定；另一方面是指用人单位应当在客观情况发生了重大变化导致劳动合同客观上无法履行时与劳动者就变更劳动合同事宜展开协商，以调岗的形式确保劳动者仍可提供劳动，参照我国劳动合同法第四十条第（三）项之规定。
用人单位本处强势地位，劳动者对用人单位存在人身隶属性，故指示权及使工作义务应是用人单位管理职责题中之义。笔者认为，用人单位的指示权与使工作义务是一个问题的两个方面，用人单位可在劳动合同并未约定的情况下要求劳动者提供与之原本工作岗位相关的劳动，行使权利的同时履行了义务。
（二）逆向思维：保障劳动者利益的需要
相较于劳务关系，劳动关系具有稳定性，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。劳动关系一旦建立，劳动者随即开始接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬、接受劳动保护，直至劳动关系解除。劳动关系中，劳动者与用人单位之间本质上属于不平等关系，而且双方在利益分配方面还存在着明显的对立关系。故为保障两方主体利益，法律赋予双方当事人在特定情形下的单方解除权。如果用人单位非因符合法律规定的情形解除劳动关系时，劳动者可以依据法律规定要求用人单位支付赔偿金或恢复劳动关系，以此作为对用人单位的惩戒措施。
采取逆向思维的方式来看，劳动者的权益极易因用人单位故意不为其安排工作而遭到侵害。举例来说，用人单位行使单方解除权本应受到法定事由的限制，即当劳动者本人通过实施一定的行为或者利用其他手段给用人单位的正常工作秩序以及其经济利益造成了严重的破坏时，或者出现继续履行原劳动合同会对用人单位显失公平的各种现象时，用人单位才能依据劳动合同法第三十九条至第四十一条行使单方解除权。如果劳动者未提供劳动，无需考究是否因用人单位未为其安排工作而一概由劳动者承担不利后果，则无论用人单位是否具备可以行使单方解除权的法定情形，其均可实现解除劳动关系的目的。即若确因劳动者拒绝提供劳动，则劳动合同法第三十九条规定的法定事由出现，用人单位据此行使过失性单方解除权可以解除劳动关系；而若劳动者并未拒绝提供劳动，但用人单位故意不向劳动者安排工作导致劳动者客观上无法提供劳动，同时用人单位又可因劳动者未提供劳动而行使单方解除权，这显然是在未出现法定解除事由的情况下自行创造解除事由以达到解除劳动关系的目的，从而绕开法律对违法解除劳动关系的惩戒，对劳动者的权益造成了严重侵害。
综上，用人单位应当为劳动者安排工作以确保劳动者能够提供劳动。用人单位无故不向劳动者安排工作导致劳动者无法提供劳动，责任在于用人单位一方，劳动者的劳动报酬权应当得到保护。本文提及的案例中，刘某的主要工作职责为开展市场调研，调研内容和地点均需在某化妆品公司指示下进行，而某化妆品公司自2017 年6 月15 日之后未再向刘某安排工作，导致刘某不能提供劳动，故2017 年6 月15 日至2017 年8 月8 日期间，某化妆品公司向刘某支付劳动报酬的义务不能免除。
四、劳动报酬权保护并不等同于需按既定标准支付劳动报酬
向劳动者支付劳动报酬是用人单位的基本义务。根据我国劳动法第五十条之规定，用人单位不得无故拖欠或者克扣劳动报酬。如果用人单位存在未及时足额支付劳动报酬之情形，劳动者可依据劳动合同法第三十八条第（二）项之规定解除双方劳动合同。但劳动报酬权保护与用人单位按照劳动关系双方主体就劳动报酬约定的标准支付并不等同。
除某些法律法规所明确规定的情形之外，用人单位支付劳动报酬系以劳动者提供劳动为前提，这是劳动关系本质特征所决定的。用人单位与劳动者互负支付劳动报酬和提供劳动的义务，但由于劳动者对用人单位存在人身隶属性，用人单位应当凭借其优势地位对劳动者给予一定照顾。因此，用人单位所负有的工资支付义务既应当体现对劳动者给付之从属劳动的价值评价，同时也应当充分考虑劳动力再生产的需要，而这种劳动力再生产在当下权利时代的话语体系下不仅是劳动者本人身体的休息，更包含精神放松以及照顾家庭等内容。基于此理论，劳动报酬并非只是劳动给付的对价，更是基于劳动关系存在本身而产生的对价，是“劳动关系的对价”。即劳动者获取劳动报酬的基础本应是其处于用人单位指挥监督之下提供劳动，但非在此情况下法律亦基于保障劳动者生计而要求用人单位向劳动者支付劳动报酬作为附加情形。笔者认为，这些基于保障劳动者生计的考量而附加的情形，系法律法规为用人单位创设的义务，即在这些情形之下，无需劳动者提供劳动而由用人单位支付劳动报酬。我国劳动法第四十五条规定的带薪年休假制度最为典型，即劳动者连续工作满1 年以上即可享受带薪年休假。国务院颁布的《职工带薪年休假条例》，对带薪年休假制度作出具体规定。除此之外，依据原劳动部《工资支付暂行规定》，劳动者享受探亲假、婚假、丧假等国家规定的假期期间仍可获得正常出勤的劳动报酬；依据国务院《工伤保险条例》，劳动者工伤停工留薪期间亦是如此。除上述情形之外，若劳动者未向用人单位提供劳动，由于用人单位未使用和支配劳动力，故用人单位无需支付劳动报酬。
有鉴于此，我国法律亦规定用人单位支付劳动报酬的计算与劳动者提供劳动的时间存在一定折算关系。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十一条的规定明确了劳动者的日工资是按照月工资除以法定工作天数，此条款背后的意义是将劳动者正式出勤的天数作为计薪日，非计薪日不产生劳动报酬。原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定了劳动者日工资、小时工资的计算方式，并将月计薪天数明确为21.75 天，即如若劳动者在一个月内有未出勤提供劳动，且不符合国家关于带薪休假等相关规定情形的，应当以其月薪金标准除以21.75 再乘以实际出勤天数作为其当月劳动报酬，实际上是将劳动者未提供劳动的天数从计薪周期当中扣除。
综上，除法律基于保障劳动者生计考量而附加的情形之外，用人单位支付劳动报酬的前提是劳动者提供了劳动。劳动者在一个计薪周期内未全部出勤提供劳动时获取的劳动报酬应当折算，即将用人单位未使用劳动力的时间从一个计薪周期当中扣除以确定劳动报酬计发数额。故用人单位不向劳动者安排工作导致劳动者不能提供劳动时，劳动者的劳动报酬权虽应得到保护，但用人单位并未使用和支配劳动力以创造经济效益，如要求其按照既定薪金标准支付劳动报酬，与劳动报酬支付的相关立法精神有所冲突，故此时劳动报酬的支付标准应适当下调。
五、用人单位不安排工作时劳动报酬的计发标准探析
用人单位不安排工作导致劳动者不能提供劳动，后者劳动报酬权虽应得到保护，但用人单位无需按照既定标准支付劳动报酬，现行法律法规中亦未明确此类情形下应如何计发劳动报酬。原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定了非劳动者原因造成用人单位停工停产时劳动报酬的支付标准。《北京市工资支付规定》第二十七条在此基础上规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70% 支付劳动者基本生活费。北京法院以该条款作为类案裁判的依据，即以支付最低工资标准的70% 作为标准支付基本生活费取代劳动报酬，笔者认为有待商榷。首先，此处“没有安排劳动者工作”，应具备“用人单位停工、停业”之前提，而北京法院审理的某影视文化工作室诉邱某劳动争议案、某福利塑料厂诉谭某追索劳动报酬纠纷案与本文所提及案例的案情相似，但均不具备该前提；退一步说，最低工资标准数额较小，该条款中也有“不低于”之表述，一概以最低工资标准的70% 计发并不合理。包括《上海市企业工资支付办法》在内的多地出台的地方性法规或地方政府规章中并无类似规定。
《广东省工资支付条例》《江苏省工资支付条例》中对于劳动者与用人单位双方对劳动报酬标准各执一词，但均无法提供有效证据证明时的劳动报酬支付标准，规定可以参照本单位同岗位平均工资或当地在岗职工平均工资作为标准支付，同时应当按照有利于劳动者的原则计算确定。笔者认为，用人单位无故不向劳动者安排工作与劳动关系双方对劳动报酬支付标准各执一词均涉及劳动报酬支付标准的确定，虽情形不尽相同，但相关地方性法规对于后者所涉情形的规定却为前者所涉情形的处理方式提供了一定思路。即广东、江苏二省对用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，但劳动关系双方主体就劳动报酬数额各执一词，劳动报酬支付标准无法确定的情形，赋予了劳动保障行政部门、劳动人事争议仲裁委员会及人民法院依据公平原则酌情确定支付标准的权力。而用人单位不安排工作导致劳动者无法提供劳动时，劳动报酬支付标准的确定，亦属于用人单位应当支付劳动报酬，但劳动报酬支付标准无法确定的情形，故应可照此思路确定支付标准。而本单位同岗位平均工资、当地在岗职工平均工资，以及企业职工平均工资等，均系代表一类拥有相似身份特征的劳动者的平均工资水准，以平均工资作为支付标准系公平原则的体现，这些平均工资均可作为劳动报酬支付的参考标准。
本文所提及案例中，某化妆品公司在审理中主张双方劳动关系已因刘某提起缔约过失赔偿的劳动仲裁而解除，但法院审理后认定双方劳动关系并未解除，故某化妆品公司仍负向刘某安排工作的义务。笔者认为，由于某化妆品公司存在过错，故其不应不支付劳动报酬；但又因为某化妆品公司并未使用和支配劳动力，故亦不能要求其完全按照录用通知书中所载薪金标准支付劳动报酬。此外，某化妆品公司无故不安排工作，其所应承担的责任应当大于《工资支付暂行规定》第十二条中的企业停工、停产所导致劳动者无法提供劳动的情形，如要求某化妆品公司按照最低工资标准支付上述期间的劳动报酬，系降低了用人单位所应当承担的责任，加重了劳动者的损失。因刘某本身的劳动报酬标准较高，故基于公平原则，以某化妆品公司所雇佣所有职工在当年内平均每人所得的劳动报酬标准，即其企业平均工资为标准，向刘某支付未提供劳动期间的劳动报酬较为合理。
