吕玉赞华东政法大学法律方法研究院助理研究员，法学博士，法学博士后。
内容摘要
为了充分协调“依法裁判”与“个案正义”之间的张力，裁判理由的获取需要遵循一种从问题性思维向体系性思维逐渐过渡的开题程序。其中，“问题性开题”负责“裁判论据”的开放性寻找，“体系性开题”负责“裁判依据”的体系化检索以及“裁判论据”的教义学处理。而不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现，都必须将案件争点作为出发点。因此，裁判理由的寻找最终可以固定为三种具体操作：一是识别个案的争点形态，并将之划分为各种标准的“题头”；二是围绕案件争点，首先运用决疑术获取案例性论据，然后运用论题学获取论点性论据；三是在法律文件引用规范、法律渊源以及教义性知识的基础上，开展裁判依据的法律发现，并将获取的裁判论据纳入法教义学的框架进行评价。
一、问题的提出：“裁判理由”的获取难题
裁判文书说理必须“建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上，并通过合乎逻辑与情理的方式展现出从法律与事实推导到裁判结论的过程”。这意味着，法官在裁判说理中必需进行两种修辞操作：一是在案件争点的基础上针对性地寻找裁判理由；二是运用听众所接受的裁判理由进行有效性论证。法律修辞学始终秉持这样一个观点：修辞者应当首先进行“修辞开题”，然后才能进行“修辞论证”。“修辞开题”的主要功能在于“构思”修辞论证，帮助修辞者寻找对方和听众所接受的论题。修辞者只有通过“开题”发现所需的论题，才可能进一步展开“修辞论证”。裁判理由不能“自始既存地显现给裁判者”，它的正当性和相干性也“并非总是直截了当和显而易见”。
因此，法官只有通过裁判开题才能寻找到恰当的裁判根据。这种裁判根据，也就是所谓的裁判理由。裁判理由系指提出主张的人用来支持或反对某个论点的理由，相当于一种“制度性的事实”。裁判理由是将案件事实和判决结论联系在一起的逻辑纽带，它供给着裁判文书说理的全部“法律论据”。在裁判说理的内部证成中，裁判理由即法律法规和司法解释所构成的“裁判依据”，在裁判说理的外部证成中，裁判理由即证立“裁判依据”之正确性的“裁判论据”。
传统法学方法论注意到的，只是法律适用的最后行为，即包摄，而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。到目前为止，关于裁判文书说理的主要思考都是以法官已找到了“合适”的裁判理由为假定。然而，在此之前定然存在着一个多阶段、逐步深入寻找裁判理由的开题过程。裁判文书说理，实际上是一个寻找、界定并最终确定裁判理由的思维过程与裁判论证的表达过程共同作用的结果。裁判文书所呈现出来的裁判说理，只能部分地反映法官裁判的思维过程。在裁判文书说理中，发现以及准确地界定或者明确裁判说理的各项前提，而不是从推理前提中得出结论，可能是更为困难的任务，也是最易出错的地方。
裁判文书说理所关心的不仅是法的明确性及安定性，同时也致力于以逐步的工作来实现“更多的正义”。为了提高裁判的正当性和可接受性，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第13条规定，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官还可以运用下列论据进行裁判论证：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。不难发现，不管是裁判理由的边界还是裁判理由的构成，都呈现出了一种前所未有的开放性、多元化乃至碎片化特点。裁判理由不但出现了“裁判依据”和“裁判论据”这样的二元构造，而且“裁判论据”的内部也充斥着“非正式法源”“法律解释论据”以及“法外资源”这些性质迥异的论证要素。
中国式法律议论中的裁判理由好像只是一个我们可以从中随意挑选论证资料的“大杂烩”，有的具有强制性拘束力，而有的只是实质性的间接理由；有的属于操作性理由，而有的只是辅助性理由；有的具有文本载体，而有的只是不成文的法理思维。因此，可以想象，我们的法官在试图获取应予适用的裁判理由时，势必要面对不同性质的裁判理由之间的抵牾如何协调的任务，势必要遭遇究竟应以何种方式获取分殊化的裁判理由的实践难题。裁判理由的启发式获取是一个分阶段的、逐步深入的选择过程，大多数情况下，一开始的归入仅仅是大概的不确定的尝试。为了把某一案件可能涉及的所有裁判理由全部检索出来，一开始必须引入“以问题解决为导向”的思维技术，打破“裁判依据”和“裁判论据”之间的形式划界，以“案件”本身作裁判之出发点，从说理场景和争议焦点出发，秉持开放性姿态尽可能多地搜寻“不须依凭法律”的裁判理由。只有在接下来的操作中，法官才需要引入体系性思考技术，将这些为裁判提供可能基础的论题在范围上一步步地限缩和排除，并通过法教义学进行查缺补漏，从而形成恰当融贯的裁判理由体系。
对于裁判理由的获取而言，如果说“裁判依据”的发现体现的是体系性思考，那么“裁判论据”的寻找体现的就是问题性思考。为了尽可能平衡“依法裁判”和“个案正义”之间的张力，法官应首先进行“裁判论据”的问题性开题，然后进行“裁判依据”的体系性开题，以及“裁判论据”的法教义学检验。除此之外，为了裁判文书说理的针对性，不管是“裁判论据”的寻找还是“裁判依据”的发现，都必须围绕案件争议焦点展开。
因此，笔者以为，裁判理由的寻找最终可以分解为三种具体操作：
一是设定开题的初始状态，分析说理主题和论辩情景，搜集、总结对方意见及理由，甄别双方争议焦点，并将之划分为各种标准的“题头”；
二是围绕所识别的案件争点，首先运用决疑术寻找指导性案例和其他相似案例，然后运用法律论题学寻找“法理、情理”等论点性论据；
三是利用法律文件引用规范、法律渊源以及法教义学等体系性资料，寻求“裁判依据”的法律发现，并将获取的“裁判论据”纳入法教义学的框架进行加工、补充和评价。只有通过这种系统化的操作，裁判理由的获取才能形成一种从问题性思维向体系性思维有序过渡的方法论机制，才能规范和引导法官在开题操作中的“定案决策行为”，进而才能从根本上解决裁判理由获取的无序化难题。
二、设定寻找的初始状态：案件争点的鉴别与划分
在裁判文书说理中，法官无法直接运用一套现成的论证工具来进行说服活动，他首先面对的是包含着某种或一系列具体争点的问题。他们必须从整理争议点入手，设定“初始状态”，进而展开思考，不断提问、解答，从一个节点到下一个节点，去伪存真，直至解决问题。只有基于对案件争点之探求，法官才能凭借与说服情境相关联的论据展开回应，才能针锋相对地发掘说服手段。一旦争议焦点出现缺漏或归纳错误，则裁判说理不仅没有任何意义，反而还会出现错判或漏判的可能。
修辞学家赫尔玛格拉斯甚至把法官根据面临的修辞情境确定争议点，并围绕这一争议点寻求、构筑论点论据的活动，确定为裁判开题的中心任务。“争点整理，顾名思义，乃整理当事人在诉讼上之争执点，使其易于明了之行为，亦即将当事人所主张者，区别其争执或不争执，依其逻辑体系、问题层次予以归纳列出，使成为具体而明确的问题之行为。”争点整理是一项极具技术性的工作，在诉讼发展运营的过程中需要逐渐发现、整理压缩不同层面的争点，使争点具体化。完整的争点整理程序包括两个环节：一是鉴别案件的争点；二是对争点进行区分，即将争点划分为各种标准的“题头”。
（一）案件争点的鉴别
为了能够释明和整理争点，法官首先必须识别争点。争点识别的主要功能在于让法官把握住案件，获得指导或引导争点整理的必要准备。争点识别是法官自主的工作，取决于既存有效的法律制度，依赖于法官的理论素养以及职业经验。识别出的潜在争点未必都会成为实际争点，而实际发生的争点范围也可能超出识别的争点范围。争点的识别往往只能在一个最宏观的层次或个案法律适用的整体框架内进行，因为此时个案推理体系内局部的推理子系统还不可能形成。为了帮助法官熟练掌握争点识别技术，除了鼓励法官敢于在实务中适用摸索外，还必须建立一套标准化的争点识别程序。对于一个完整具有事实争点、法律争点、诉讼标的争点以及证据争点的案件来说，其争点识别路径通常为：
首先，识别诉讼标的争点。所谓诉讼标的争点是指当事人间、当事人与法官间就诉讼标的的确定而产生的争议。诉讼标的争点是所有案件争点中最上位、最高级的争点形态。倘若诉讼标的未能予以确定，便会严重阻遏其他争点整理。因此可以说，诉讼标的之识别是引领整个争点整理的前提。在程序开始运行之前，识别诉讼标的，也就可能识别当事人的请求权基础是什么，进而也就可能识别要件事实是什么。当事人之间往来的起诉状、答辩状、反答辩状等书状以及法院为了整理争点所做的笔录，通常是法官识别当事人双方诉讼标的争点的重要依据。诉讼标的争点整理主要适用于以债权为请求权基础的诉讼案件，所以为了鉴别案件诉讼标的，法官需要探明原告据以提出诉求的原因事实。在诉讼标的争点的识别中，法官还需要注意诉讼标的之下是否寄生有子诉讼标的。如果出现子诉讼标的情形，可以依据法律竞合理论，由原告选择其具体请求权，从而确定诉讼标的争点。在原告未作选择的情况下，法官可通过行使释明权进行归纳。需要提醒的是，法官在此处的识别只限于诉讼标的的定性，而无权代当事人决定争点是否保留。
其次，识别法律争点。每一个诉讼标的都指向一个具体的请求权基础。诉讼标的争点一经特定，若无变动，其中蕴含的法律争点便会自动浮出。在协同主义的诉讼模式下，法律争点系指当事人之间或者当事人与法院之间因法律见解不同所形成的争议。法律争点通常呈现为两种类型：一是对究竟应该适用甲规则还是乙规则，发生争执；二是就适用某一规则本身无争议，但对该规则的解释或续造发生争执。法律争点并不完全来源于当事人对法律适用问题的争执，当法官的法律见解与当事人的认识发生冲突时，也会出现法律争点。因此，在法律争点的识别中，法官应当发挥更积极主动的作用，必要时，还应该引导当事人对法律争点发表意见。
在诉讼中，原告为了支持其诉讼请求，会提出一系列具有法律意义的事实主张和法律主张，被告为抗辩原告的诉请，也会提出针对性的事实主张和法律主张。因此，对于当事人之间的法律争点，法官可以通过梳理诉讼双方的法律主张来进行识别。任何案件中，法官对争点的识别都应把构成要件作为基准。只有如此，才能减少诉讼双方提出与案件无关的法律见解或无谓主张，也才能体现出法官对争点整理的有效引导与控制。如果法官发现自己的法律理解与当事人的法律理解存在差异，应当适度表明其法律见解以与当事人讨论，并明确案件在法律适用上的争议。
再次，识别事实争点。由于法律争点往往涉及某一法律要件是否成立，当案件的法律争点被识别之后，就需要对符合该法律要件的要件事实进行确认。如果当事人就此要件事实作出不一致的主张或陈述，就需要进一步识别案件的事实争点。所谓事实争点，也就是当事人对某一要件事实是否存在以及存在形态所发生的争执。事实争点主要由被告在答辩状中否认原告在起诉状中所主张的重要事实而产生。因此，法官可以通过归纳当事人起诉与答辩时之事实主张来进行事实争点之识别。在诉讼辩论主义之下，当事人所未主张之利益或事实，法院不得作为裁判之基础。在归纳事实争点过程中，法官应仔细询问并掌握双方诉辩意见，根据庭审情况要求当事人对诉称与答辩的事实进行补充陈述。
在事实争点的逐渐识别中，法官应当明确需要证明的事实和无需证明的事实，从而发现真实的事实争议。对于无需证明的事实，例如众所周知的事实、依据经验法则可以判定的事实等，当事人无需对其进行举证，也就谈不上对该事实的争执。而对于那些需要证据证明的事实，经法官认定后才能予以判断的事实，则需要结合程序法和实体法进一步归纳。笔者认为，在程序法层面，事实争点的理想归纳模式是，“原告于起诉时即能就其权利主张，自行列明该当于权利发生所依据之事实即诸要件事实及相关证据（必要时提出事实主张一揽表，并就主要事实与相关联之间接事实、证据，予以分别逐一列明）”。在实体法层面，应以法律关系为指引，结合实体法规范与合同条款掌握事实争点。
最后，识别证据争点。证据具有支撑要件事实是否存在的功能，所以法官完成事实争点的识别之后，一般情况下将自然过渡到证据争点的识别。所谓证据争点，是指当事人双方就证据的真伪、效力、合法性以及证据的关联性所发生的争议。在审判实务中，证据争点的识别通常交由审前程序中的证据交换、证据开示以及庭前会议等环节协助完成。法院应以证据开示的方式组织控辩双方进行证据交换，进而实现对证据争点的归纳和识别。在证据交换和展示过程中，可以通过设置由控方向辩方提供证据目录清单的方式，来明确有争议证据和无争议证据。除此之外，在审前的争点整理阶段，证据争点还经常采用询问当事人、证据申请和证据保全等方式进行识别。让当事人就案件的事实进行如实陈述，是证据争点鉴别最常见的方式。在某些情况下，如果当事人无法自行搜集证据，还可以申请法院就该事项及其证据争议进行调查和识别。案件受理后，当事人也可以向法院申请证据保全措施。通过证据保全，当事人可以利用所保全的证据资料，就案件证据进行协商、交流，促使证据争点得以归纳和识别。
（二）案件争点的体系划分
案件争点的识别只是完成了对案件所包含的争点形态的定性归纳，而无法深入每一争点的内部进一步考察它的具体构成问题。案件争点不仅可以划分为诉讼标的争点、法律争点、事实争点和证据争点这些大类争点，而且每一大类争点包含了大量的属下争点。只有在对案件争点进行尽可能详细划分的基础上，我们才可能在案件争点与裁判理由之间建立一种体系性的对应关系，进而才可能最大化地发挥案件争点对于裁判理由获取的定位和指引功能。那么，案件争点的划分究竟该如何操作呢？我们发现，法律修辞学和诉讼法学给出了两种不尽相同的分类框架。
古希腊修辞学家赫玛戈拉斯是争点分类理论的首创者之一。为了处理“个案”或“确定的问题”，赫玛戈拉斯认为，所有的案件争点可以分为两类：一类是所谓的“一般非法律争点”；另一类是所谓的“特殊的法律争点”。其中，“一般非法律争点”包括四种属下争点：1.事实争点或推测性争点，该争点涉及某个特定的人是否在某个特定的时间做过某件事。2.定义争点，即所承认的行为是否属于某个犯罪的法律“定义”；3.性质争点，即涉及行为的“价值”“类别”或“性质”的争点；4.程序争点或转移争点，即被告人对法律程序持有异议或将审判权“转移”给另一不同的法庭的争点。所谓的“特殊的法律争点”，则来自于有关法律条文的文义或其中所蕴含的意图之争议。当代学者比较清楚地将“特殊的法律争点”划分为了四类争点，即：1.“条文与意图”争点；2.“法律冲突”争点；3.“法律歧义”争点；4.“基于类比推理的”争点。
赫摩根尼斯是赫玛戈拉斯之后对争点论的继承和发展作出贡献最大的修辞学家之一。与赫玛戈拉斯不同的是，他不是将争点的每一个都看作是同等的、独立的，而是给诸争点引入了一个派生体系，在这个体系中，其他所有的争点都“来源于”第一个争点，而它们各自又相应地派生于前一个争点。通过这种方式，他提出了一套内在于司法演说中的“13争点体系”：1.事实争点；2.定义争点；3.性质争点；4.辩护争点，因行为“是否正当和合法”所形成的争议；5.反驳争点，当事人承认做了错事，但强调其不法行为的实践后果有益于公众；6.反控争点，被告人虽承认做过某种错事，但指控受害人理应遭受其做出的行为之损害；7.转嫁罪责争点，被告人把责任推给被认为应负责任的其他人身上；8.请求减免罪责争点，被告人以各种客观理由或个人的内在状况作为不承担责任的借口；9.条文与意图争点；10.同化争点，指一方将成文法中明确规定的行为和法律未明确规定的另一行为相互类比和等同；11.法律冲突争点；12.歧义争点；13.立案争点，即一方认定某事根本就不值得或不应该成为争辩的事由。
修辞学家提出的争点划分“完备细致、清晰具体”，具有一定的可操作性，不过却存在着一个致命性的硬伤，那就是，它们刻画和反映的只是古代司法中的争点整理风格，对法律实体争点与法律程序争点几乎未作区分，因此这种方案与当代争点整理程序很难直接对接。争点划分的诉讼模式本身就是争点整理程序的一种衍生物，并且也发展出了相当完整的争点分类体系，然而，该种方案固有的诉讼主义特点极易扭曲裁判说理中的问题情境，从而造成对不同争点分类标准和划分体系的压制甚至排除。因此，我们有必要在充分整合这两种争点分类方案的基础上，尝试建构一种新的案件争点分类体系。以下，笔者将分别阐述上述识别出来的每一大类争点的划分标准和分类体系。
诉讼标的是诉讼标的争点的客体和对象，因此，诉讼标的争点的划分取决于诉讼标的的分类。“诉讼标的”由原因事实和诉讼请求加以确定，其中任一要素为多数时，则诉讼标的便为多数。诉有不同的类型，在不同类型的诉中，诉讼标的也有所不同。因此，诉讼标的争点可以相应地划分为给付之诉标的争点、确认之诉标的争点以及变更之诉标的争点。在这三种诉讼标的争点之下，每一诉讼标的争点还可以继续划分下去。例如，给付之诉标的争点可以划分为特定物给付之诉争点、种类物给付之诉争点和特定行为给付之诉争点。
按照不同的标准和框架，法律争点同样可以获得不同形式的划分。例如，以引起主体为标准，法律争点可以划分为当事人之间的法律争点、法官之间的法律争点、当事人与法官之间的法律争点。根据争议内容的性质，法律争点可以划分为权益性争点和适用性争点。权益性争点本质上属于诉讼标的，是裁判文书说理最原始的争议所在。它涉及的并非某一法律规范的适用或解释，而是当事人之间的权利义务纠纷，或者犯罪嫌疑人、被告人在犯罪和刑罚上的正当化理由。随着法律适用的不断进行，权益性争点最终将转化为相应的适用性争点。适用性争点涉及的并非当事人之间的权利义务纠纷或者犯罪行为的辩护理由，而是某一法律规范的选择和解释分歧。例如，“条文与意图”争点、“法律冲突”争点、“模糊争点”以及“类比推理”争点等就属于适用性争点。
