经常有人打电话问我，问网络游戏侵权被抓了会被判刑吗？判多少年？抄袭、换皮、盗版、开设私服、制售外挂、游戏直播等侵犯游戏著作权罪能不能取保候审判缓刑等，这个问题真是不好回答。
网络游戏侵权案件认定困难、取证困难，即使被告到法院或者被公安机关抓获，最终不一定就会败诉，不一定会被判刑。
由于此类案件是新型网络犯罪案件，并且专业性强，很多人不知道该如何争取到胜诉和无罪罪轻的处罚，下面我就说一下，网络游戏侵权案件的一些专业知识和处理技巧。
本文分两部分：
第一部分：网络游戏侵权的刑事犯罪风险以及定罪量刑标准
第二部分：如何争取胜诉、无罪、最轻的处罚。
张洪强律师办案经验总结，禁止转载复制剽窃。
第一部分：网络游戏侵权的刑事犯罪风险以及定罪量刑标准
1、常见的网络游戏侵犯的行为有哪些？
我国目前网络游戏著作权侵权的方式主要包括代码抄袭、盗版、私服、外挂、侵犯单一元素著作权、换皮等。
2、网络游戏侵权被抓、被判刑的风险？
（1）在以前，很多网络游戏侵权一般不按照刑事案件处理，有些是作为民事纠纷,赔钱了事,还有的被行政处理,罚钱和没收,真正被刑事立案判刑的很少。即使有些网络游戏私服案件被刑事立案，被告人适用缓刑的比例也非常高，只要不是特别严重，即使按照侵犯著作权定罪，也一般都适用缓刑。
（2）现在，情况变了，想在这行业里捞金的网游爱好者们一定要慎之又慎。
①自2021年3月1日起，网游侵权构成侵犯著作权罪的刑期由最高7年提高到最高10年有期徒刑。相应的，缓刑适用比例也会大大的降低。
②将于2021年6月1日实施的《中华人民共和国著作权法》用“视听作品”替换了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并将互联网直播行为纳入到广播权的规制范畴。这些调整将能更好地解决游戏新生态下的版权争议，推动游戏版权的规范化。
③随着法律对知识产权保护力度的加大，架设网游私服来营利的刑事犯罪风险也会越来越大，未来几年，公安机关打击网游盗版、私服、外挂犯罪的力度会越来越大。
3、网游侵权的定罪量刑标准。
网络游戏侵权存在取证难、证明难、定罪难的特点，网络游戏侵权被抓不一定被判刑。但如果我们不能以专业的知识和思维争取到不立案、不公诉、不判刑的话，网络游戏侵犯著作权罪会按照以下定罪量刑标准判刑：
①违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；
②违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二部分：网络游戏侵权犯罪如何争取无罪和最轻的处罚。
网络游戏侵权犯罪最常见的类型就是开设私服和制售外挂两种，关于外挂犯罪该如何争取无罪和罪轻的处罚，我总结过经验和技巧写过文章专门介绍过，文章名称《制作销售网络游戏外挂、网游辅助、脚本插件怎么判刑》，想研究外挂类犯罪的可以找来看看，这里我只介绍一下开设私服类侵犯著作权犯罪该如何争取最轻处罚的一些经验知识和技巧。
首先，我们要知道，网络游戏侵权的标准是什么？如果一款网络游戏官服和私服之间不完全一样，能否认定开设私服的行为构成侵犯著作权罪？
我国目前对于网络游戏著作权侵权的认定仍然存在困难和模糊的问题，游戏的侵权判定更是欠缺统一的认定标准。
例如:官服与私服之间以下几种情况，该如何认定？
①两款游戏的玩法完全一样，但是人物形象、配音配乐、武器装备不一样，能不能认定侵权？
②两款游戏的武器装备、地图、IP形象一样，但玩法不一样，能不能认定侵权？
③两款网游的地图一样，其他不一样，能不能认定侵权？
④两款游戏的画面一样，其他不一样，能不能认定侵权？
⑤将武器由刀换成枪，将景色由草地换成沙漠，能否认定侵权？
上面举得这几个例子，实际上就是“换皮”游戏是否构成侵权的一些问题。
网络游戏“换皮”即在保留在先游戏的核心玩法（玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面）和逻辑的基础上，只改变角色图片形象设计、名称、声音等外部因素，进而打造一款“全新”的游戏。 换皮”类型的侵权，在所有的侵权类型中，是最复杂，涉及元素也比较多的一种，游戏“换皮”类侵权主要争议集中在游戏的核心规则的“照搬”是否构成对原作品独创性表达的侵权，以及换的“皮”（人物形象，游戏画面，音乐等）与原作是否构成实质性相似。
最近几年，很多网游私服案件呈现出更高端的形式，很多案件中侵权者获得游戏程序代码后，组建一个工作室，从技术上、游戏画面上、游戏剧情策划上对游戏的外部架构进行彻头彻尾的修改，再加之以公司化的包装、运营，就可能会创制出一个“崭新”网络游戏。这种新形式的出现，将极大地加大“私服”的认定难度，对于这些新形态的网络游戏作品,如何判定侵权也是标准不一,版权利益界定不明。
所以，我们律师在办理网络游戏侵权案件过程中，必须具有这方面的专业的知识和研究，否则，很难维护好我们当事人的合法权益，仅靠临时抱佛脚，从网络上查一些肤浅的知识，是很难掌握到网络游戏侵权案件的真正精髓和技巧，很难争取到胜诉、无罪、罪轻等结果。
下面，我就说一下，处理私服类案件争取无罪和最轻处罚的一些专业知识和技巧。
一、从抄袭程度上争取不构成“实质性相似”。
“私服”运营者通常为了增强私服游戏对玩家的吸引力、掩盖其与官服的相似性，对购买的源代码加以修改。由于行为人对网络游戏服务器端进行了修改和变化，与原游戏开发商制作的程序并不完全相似，所以很多私服并不能简单被认定为“复制”盗版行为。
私服侵犯著作权罪的认定标准就是私服与官服之间构成“实质性相似”。如果有证据证明私服与官服之间存在复制抄袭，并且达到了“实质性相似”的程度，那私服运营者就有可能被判决构成犯罪。
实质性相似包括案件所涉及的游戏作品中游戏元素之间的相似度达到一定程度，并且抄袭的数量要达到一定的百分比，在当前的立法和法律实践中，没有关于数量的客观标准，“实质性相似”标准认定模糊，没有统一的认定方法，在以往的司法判例中，运用何种认定方法，基本上取决于法官的认定，这使得不少类似的案件，判决结果却截然不同，导致官服在维权时难度大、成本高，这也是私服多如牛毛却很少受到打击的原因之一。
（1）掌握“实质性相似”的认定方法。
网络游戏由大量的虚拟元素构成的，这些虚拟元素包括美术、音乐、动画、影像等，种类繁多，若只用单一的认定方法来判断两款网络游戏是否构成实质性相似，对私服搭建者难免会有失公平。
我们律师在办理案件时，要理解游戏深层的基础，有能力将游戏的深层规则，数值设计等更加详尽的展现，需要充分考虑和权衡故事情节、人物造型、音乐、程序、动画、地图等各种虚拟元素在游戏中的地位，同时，针对网络游戏构成元素多样性的特点，综合运用的多种认定方法对其行为加以判定，争取认定为不构成“实质性相似”，维护犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益。
具体可以从以下几个方面入手，利用专业的知识和方法进行对比：
1、争取不构成代码侵权。要对游戏源代码、游戏目标程序、游戏系统程序以及程序结构、顺序、组织（SSO）等进行对比。
2、争取不构成游戏规则侵权。要对游戏的玩法设置、故事情节文本、角色设定信息、门派及技能体系、等级限制、装备属性、角色技能等具体规则等进行对比。
3、争取不构成游戏元素侵权。游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频地图等进行对比。
（2）掌握对鉴定意见的质证技巧。
在私服案件中，如果扣押到服务器，提取到私服程序，公安机关一般为委托计算机司法鉴定机构对私服程序做一个鉴定，鉴定机构通过对可执行文件、库文件及其他数据文件比对，认定其在文件结构、应用功能的相同率来确定是否为复制，往往软件之间存在 80%左右的相似性即可被认定为实质性相似，而不需要所谓 100%的复制。如果仅仅抄袭了源代码中的部分内容,但该部分内容不能构成相对完整的作品,不应构成侵犯著作权罪。
我们律师在办理案件时，要从以下几方面对鉴定意见进行质证：
1、要审查被鉴定的服务端程序提取过程是否合法，与压缩名是否对起来。
2、涉案服务器是否扣押、扣押笔录以及《扣押决定书》《扣押清单》是否程序合法。
3、要审查鉴定机构、鉴定人资质问题。
4、要审查送检程序是否合法。
5、要审查私服服务器中的程序、数据库、配置脚本文件中内容与官服的相似性内容，争取认定为具有二次开发创新，而不是简单的复制。
除此之外，我们还要注意由于网络犯罪的隐蔽性与取证难度，实践中存在很多因服务器没有而无法作鉴定的情形，此种情形下难以认定“复制”行为，很难认定被告人罪名成立。
二、从证据上争取事实不清、证据不足，不能形成指控犯罪的完整的证据链。
网络犯罪与传统犯罪不同，不会在犯罪空间或者说在犯罪场所留下可以证明其行为和人身同一的痕迹或者物品，在很多案件中，犯罪嫌疑人留下的痕迹都是虚假的，要从虚假的痕迹中找到确凿的定罪的证据是很难的，因为网上证据与网下证据衔接难，很难形成完整的证据链，容易导致事实不清、证据不足，最后定不了罪，在这样情况下，即使有线索指向犯罪嫌疑人并将其抓获，也很难确定犯罪嫌疑人就是私服的搭建者、运营者。
在网游私服犯罪案件中，证据一般都是围绕人员链、资金流和网络痕迹，对于犯罪嫌疑人（被告人）不认罪的案件，我们律师要重点审查人员链、资金流和网络痕迹的相关证据，看能否找到证据存在的问题，切断证据链，在我处理的毕某、王某、杨某等人网络犯罪案件中，就是因为切断了资金流证据和痕迹证据，才最终让他们无罪释放。如果没有充分证据证明被告人是私服的经营者或参与者，那就无法定罪。关于这一部分内容，我在《开设私服怎么判刑》一文中已经详细说过，这里在说一下。
首先，审查从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据指向。
我们在办理在私服类案件时，首先要审查从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据链是否充分。因为‘肉鸡’和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人删除相关日志等反侦查行为，他们留在网络上的痕迹往往都是虚假的，要想形成完整证据链是有难度的。 我们在办理案件时可以按照以下六步来审查相关证据，看能否切断证据链：
第一步: 审查被告人电脑中是否检测出私服的相关文件，包括游戏服务端程序、配置文件、网站代码等相关文件。我们律师要注意：从被告人电脑中检测出私服文件，不代表我就是私服的运营者，有可能只是普通的玩家，要证明是私服运营者，还要有其他证据，例如资金流向证明。
第二步:审查被告人电脑中的TeamViewer日志文件，是否与私服服务端服务器有链接记录，我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间等。
第三步:审查私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录是否与被告人产生关联。例如MAC地址与被告人电脑的网关地址是否一致。谢某案件中，就因为私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录，有一个链接记录的MAC地址与与被告人谢某笔记本电脑的有线网卡的MAC地址完全相同才被定罪。
第四步:要审查从被告人电脑硬盘中提取的文件是否与私服服务器提取的文件有一致的，我们要主意，不止要求名称一致，还要求希哈值一致，例如金某案中，从检材硬盘(XXXXXXXHD01，被告人金某台式电脑)中提取的5个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共5个。从检材服务器(XXXXXXXPC02)提取的53个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共50个。对上述.exe进行文件同一性比对，检材硬盘(XXXXXXXHD01)中2个.exe文件均可在检材服务器上找到9个完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均为“A11B79ADB……”。
第五步:是否存在ip地址吻合的情况，私服服务器admin账户登录的ip地址是否与被告人的qq、邮箱、微信、微博等个人账户的登录ip地址一致。在张某开设私服案件中， 在涉案游戏的服务器内测试数据库中admin账户于2017年4月14日22：57：29最后一次登录服务器所记录的IP地址为183.56.95.110，而该地址与查询到的QQXXXXXXX的登录IP地址相吻合。
第六步:审查私服服务器的admin账户是否为被告人所有，域名、ip地址与被告人的关联性证据。审查虚拟主机、域名、解析记录情况。
我们需要注意的是，即使获得了服务器中案件相关的文档等数据，也有可能因以下情况导致无法查明事实。
①是案件关联文档保存在加密虚拟硬盘或者独立应用程序驱动的移动设备上；
②是使用Tor或者多台海外加密服务器向涉案服务器上传数据；
③是隐藏在服务器中的涉案文档没有被记录在日志中；侵权使用的计算机日常采用伪装代理或者使用Rootkit进行注册表操作等手段。
其次，审查“玩家充值资金→支付平台→被告人”的证据指向。
1、审查“营利”的证据，争取认定为没有盈利目的。开私服构成犯罪的一个前提是以营利为目的，如果不具有盈利目的，那就不构成犯罪。非营利性私设服务器，其目的可为自娱自乐，可为满足表现欲，或者是为了好奇心来搭建一个私服平台，开设私服只要不是为了卖道具装备、会员来赚钱，不是为了营利就不构成犯侵犯著作权罪。
2、资金链证据包括：支付平台的域名、ip地址、支付平台管理页面截图（证实充值金额）、银行账户交易清单、支付宝交易流水、转账记录等，常见的有付宝、 派爱、拉卡、优卡等平台供游戏玩家充值购买游戏道具以收取费用。
在很多私服案件中，侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定，或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复，即便提取与恢复了部分数据，但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实，使得违法所得数额难以准确认定。除此之外，很多私服运营者同时运营多款私服，其流入的资金可能是多款私服的资金收入，有时很难进行区分，很难查清事实。
3、我们律师在办理网络犯罪案件时要重点审查：被指控的被涉案资金流向能否形成完整的链条，是否均指向犯罪嫌疑人持有的银行卡或支付宝等账户，转账时间、金额与犯罪嫌疑人之间的口供，与银行卡、支付宝交易时间、金额以及做案时间是否吻合。
被告人自己供述的获利金额非常重要。在很多私服案件中，因资金流向的证据很难查清，法院可能会按照被告人自己的供述来认定其获利金额，例如在曹某开设私服案件中，被告人曹某在公安机关对非法所得共作出了三次不同的供述，分别为19万多、20几万、17到20万。从本着有利于被告人的原则，在公诉机关未能提供证据充分证明涉案金额具有唯一性的情况下，最终按被告人三次供述中认可的最小金额17万元予以认定。
再次，审查‘同案犯指认→被告人’的证据指向。
网游私服犯罪呈现出黑色产业链的特征，参与人数多且分工不同，这些人一般都互不认识，只是通过微信、qq、以及境外聊天工具联系的网友，互相之间连真实名字都不知道，组织架构、运行体系难以查清。
例如“私服”运营者、搭建者、服务器租赁者、广告经营商以及第三方支付平台等，网络犯罪中行为人之间意思联络形式多样化、联络主体虚拟化、共同行为模糊化，有时候要形成指向某一犯罪嫌疑人的证据链是有难度的，在很多案件中，公安机关只抓获黑色产业链一个环节上的犯罪嫌疑人，从这些被抓获的嫌疑人这里找证据指向其他环节的人，这就是我所说的网络犯罪中“由人到人”证据指向，随着网络黑产从业者反侦察能力的提高，公安机关在取证时要找到“由人到人”的证据链越来越困难。
我们律师在处理案件时要审查证据中的聊天记录、转款记录、通话记录、联机记录等，看是否有充分证据证明他们之间有预谋、有联系，争取切断“由人到人”的证据链。
具体如下：
1、审查qq、微信、whatsapp、纸飞机等境外网络聊天记录证据是否合法、能否相互印证，很多案件中被告人的qq、微信都不是实名，如何确定这个qq号、微信号就是被告人的是有难度的，还有该qq号、微信号的ip登录记录地址是否与被告人吻合。很多只是聊天截图，我们律师要注意要看侦查人员在取证时有没有见证人在场，没有见证人在场的情况下，就不符合电子证据的取证规则，我们还要审查原始载体的问题。我去年在湖北荆州和河南周口处理的案件中，犯罪团伙分别使用蝙蝠聊天软件和台湾的聊天软件whatsapp，这些聊天软件是端到端的加密，服务器不留痕迹，直接用ID登录，不需要绑定任何身份信息，极致安全私密、信息可以双向撤回、删除聊天信息，这些都为我们从证据上切断“由人到人”的证据链提供了条件和可能。
2、 在私服类案件中一类特殊的证据，就是TeamViewer日志文件，此证据可以证明同案犯之间联机过，我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间质证。如果能找到不一致的地方，就能切断联系的证据，此外，我们还要注意，有时即使有联机的记录，也不能充分证明被告人与同案犯之间就是私服共同犯罪，玩网络游戏时，玩家之间有交集甚至联机也是经常发生的。
3、审查同案犯之间的是否有转账记录。
4、由于司法办案人员对于“私服”犯罪产业链的分工比较陌生，有时对某一个环节的被告人所起到的作用可能拿捏不准，所以会出现主从犯认定标准不一的情况，我们律师在辩护时，要根据被告人所处的地位、实际参加程度，非法获利大小分析，争取为被告人争取到从犯认定。
三、从电子证据的提取和扣押程序上审查，看能否动摇甚至排除电子证据的证明效力。
在网游私服案件中，大多数证据都以电子证据形式呈现，专业性强，未经专业培训的人员难以辨别和鉴定，我们要想处理好此类案件，必须掌握电子证据的取证要求和质证技巧。
办案人员在办案过程中，如果存在取证程序和扣押程序的违法，就无法建立严密的电子证据体系，无法保证电子证据的证明效力。我们要注意审查以下几个方面的内容是否健全、是否违反程序：
1、是否做现场拍摄以及保护工作。案发现场计算机基本配置、显示器的屏幕状态、以及网络硬件设置等情况是否有相关证据证明，对现场概貌，计算机和网络系统的硬件设备及其运行的基本状态是否进行现场拍照或录像。
2、是否及时全面记录现场计算机操作系统（种类、版本、服务包、安全补丁等）、安装浏览器的种类、注册表履历（安装信息、外部存储装置接续记录等）、日志、任务履历、IME自动登录等相关内容，是否了解浏览器内缓存数据、cookie、access履历等数据间的一致性。
3、是否固定并提取相关的电子证据。 现场勘验检查工作全部完成之后，是否及时制作提取笔录和现场勘验检查工作笔录。提取电子证据时是否有见证人在场见证，如果没有则无法排除提取后被修改或提取不全面、不完整的嫌疑。
网络游戏侵犯犯罪属于新型网络犯罪，我们律师要想处理好此类案件，维护好被告人的合法权益，争取到无罪和罪轻的处罚，就必须具有专业的知识和经验。由于时间原因，这里就不在多说，最后真诚的希望，我们律师能够加强对此类案件的研究，因为这个行业太需要专业的知识。
作者：张洪强律师，专注于新型网络网络的研究。禁止转载复制。
