第三章 商事行为
【内容提要】
商事行为相对于民事行为有其独特性，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止是通过商事行为实现的。本章介绍了商事行为的特征和分类，阐述了商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为及往来账规则等一般商事行为，也阐释了诸如商事买卖、商事运输、商事仓储、融资租赁、商事居间、商事行纪等特殊商事行为。
【重点提示】
1.商事行为的特征
2.商事代理行为的特征与商事代理法律关系
3.商事留置权
4.商事租赁
5.商事行纪
第一节 商事行为概述
一、商事行为的概念与特征
商事行为，又称“商行为”、“商业行为”，是指以营利性营业为目的而从事的行为。
商事行为既有民事行为的共性，又有以下特征：
第一，商事行为是以营利为目的的行为。营利性是商的基本特性，也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性是从行为的目标，而不是行为的结果来考察的，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。例如，小额贷款公司出借资金的，如未约定利息，应推定为有息贷款。二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。例如，购买股票。
第二，商事行为是经营性行为。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动通常不视为商事行为。
第三，商事行为是体现商事交易特点的行为。商事交易是追求最大限度的经济利益和经济效益的活动，往往不同于一般民事行为，主要表现在：一是风险与利益相随；二是追求效益、注重效率、讲究成本。
二、商事行为分类
（一）绝对商事行为与相对商事行为
这是以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分的。
1.绝对商事行为
绝对商事行为，又称“客观商事行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定，不论行为主体、目的如何，当然属于商事行为的行为。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。商法规定的票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等，均属于绝对商事行为。
法律规定绝对商事行为，便于区分营利性商事行为与一般民事行为，从而有利于解决民法与商事特别法的适用顺序问题。
2.相对商事行为
相对商事行为，又称“主观商事行为”、“营业商事行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合商事法定条件时，其行为应认定为民事行为，适用民法的一般规定。
（二）单方商事行为与双方商事行为
这是以行为当事人是否均为商事主体为标准进行划分的。
1.单方商事行为
单方商事行为，也称为“混合交易行为”，是指行为人一方为商事主体而另一方为非商事主体所从事的交易行为。例如，商店与消费者之间的商品买卖行为，银行与储户之间的存贷行为。单方商事行为是商事行为与一般民事行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商事主体一方，其相对人则适用民法中的规定。
2.双方商事行为
双方商事行为，是指行为人双方均为商事主体所从事的营利性营业行为。如批发商与零售商之间的商品买卖行为，双方都是商事主体，对其商事活动直接适用商法，自无争议。
区分单方商事行为与双方商事行为的意义在于，判断当事人的行为是否适用商法的有关规定。当一方不是商事主体时，商法的立法和司法实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，以实现实质正义，如消费者权益保护法。
（三）基本商事行为与附属商事行为
这是以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分的。
1.基本商事行为
基本商事行为，是指直接从事营利性经营活动的商事行为。...
2.附属商事行为
附属商事行为，又称“辅助商事行为”，是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商事行为实现营利目的的辅助行为。例如，广告、仓储、运送、售后服务等。附属商事行为是相对特定商事主体的经营内容而言的，不应固定化。例如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储、运送和售后服务是其附属商事行为；但运送是承运商的基本商事行为，仓储是仓储商的基本商事行为，售后服务是服务商的基本商事行为。
（四）固有商事行为与准商事行为
这是以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分的。
1.固有商事行为
固有商事行为，又称“纯然商事行为”或“完全商事行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为。固有商事行为，当然适用商事法律规范。
2.准商事行为
准商事行为，又称“推定商事行为”，是指拟制商事主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如一般民事主体提供有偿的信息咨询服务等。
第二节 一般商事行为
一般商事行为是相对于特殊商事行为而言的一个概念，这对概念不是从商事行为本身的特性提出来的，而是商法学术界从商法对商事行为特别调整的共性和个性的角度提出来的。一般商事行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法一般规则调整的行为。对一般商事行为的范围，学界见仁见智。本书主要阐述商事代理行为、商事债权行为、商事物权行为及往来账规则等方面。
一、商事代理行为
（一）商事代理的概念与特征
1.商事代理的概念
商事代理行为是最基本的商事行为之一，是指在商事交易中，代理商在代理权限内，以自己的名义或者被代理人的名义从事商事活动，从而获取代理费用或佣金的商事行为。
2.商事代理的特征
与民事代理相比，商事代理具有以下特点：
（1）商人性。商事代理实际是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。他们主要是专门为客户从事商品销售、货物采购、财产租赁的代理、拍卖、财产管理等与商事有直接联系的中间活动的代理商。取得代理商的资格，应当首先取得商人资格。
（2）职业性。代理商是从事特定行业营业的人，他们的营业活动都具有连续性和持续性。而证券、保险、专利、商标等商事代理活动，都需要专业的知识和专门的技能，这就要求经营者是具有职业性的代理商。
（3）独立性。商事代理商的法律地位是独立的，它与委托人之间并非隶属关系，主要体现在：1）代理商有独立的经济利益。代理商是独立的经营主体，可同时为几个企业的代理人，并通过代理活动获取佣金，作为自己的经济收益。2）代理商有独立的决定权。代理商一般有权自行决定和灵活处理商务活动。3）代理商是独立的商事主体，有自己独立的商号、独立的营业场所、独立的账簿，并独立进行商事登记。4）代理商在商事活动中身份独立，可以自己的名义与第三人从事本人所委托的事项。5）就责任而言，代理商可能独立承担责任，第三人在其合法权益受到侵害时，有权选择是向本人求偿还是向代理商求偿。
（4）灵活性。商事代理既有直接代理，又有间接代理；既可隐名代理，又可显名代理；既可以是明示授权，又可以是默示授权；既可以是事前授权，又可以是事后追认；既可以采用委托书方式授权，又可以采取追认和客观必需的授权。如此灵活的制度，适应了现代商事活动复杂多变的需要。
（5）有偿性。商事代理合同是双方为共同利益而订立的，代理商有权按约获取报酬。
（二）商事代理法律关系
商事代理法律关系，是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。
1.代理商与被代理人之间的内部法律关系
代理商与被代理人之间的内部法律关系，通常取决于代理双方所签订的商事代理合同的约定以及相关法律规定。代理合同确定代理商的权限范围和双方的权利义务，商法对双方的权利义务作了基本规范。
（1）代理商的主要义务。
1）代理商应当为被代理人的利益，尽力促成交易。代理商作为专业中间商人，有义务密切观察市场行情，培养商务关系，树立信誉，尽力促成交易的成功。
2）代理商对被代理人负有报告义务。代理商应当及时告知被代理人必要的信息，报告的事项取决于合同的约定。代理商未适当履行报告义务，致使被代理人遭受损失的，代理商应承担赔偿责任，赔偿范围包括在正常情况下被代理人应获得的利润。
3）代理商对被代理人负有忠实义务，这种忠实义务主要包括：
A.代理商应当接受被代理人的指示，按照被代理人的要求与第三人签订交易协议。当然，由于代理商的独立性，被代理人的指示权限必须限于一定的范围，不应妨碍代理的独立性。
B.代理商对被代理人负有保密的义务，应当为被代理人保守有关商业秘密。
C.代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。如果由于代理商的过错致使被代理人所交付的货物毁损、灭失，代理商应承担赔偿责任。
D.向被代理人清结账目。代理商有义务保持代理交易账目真实、准确、完整，按照合同约定或被代理人的要求清结账目。
E.代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人的同意。代理商从事代理业务期间，是否可以同时从事与代理内容相关的经营，通常取决于该活动是否影响被代理人的利益。如果代理商的活动涉及被代理人的利益，基于对被代理人利益的保护和诚实信用原则，一般应事先征得被代理人的同意。
F.其他忠实义务，包括但不限于代理人不得接受商业贿赂或自谋私利、不得与第三人串通损害被代理人的利益等。
（2）代理商的主要权利。
1）代理商对被代理人享有佣金请求权。被代理人必须根据代理合同向代理商支付报酬，这是被代理人的最主要义务。代理商的报酬主要是在代理协议中予以明确。即使没有约定，根据商的营利性属性，代理商也有权向被代理人提出佣金请求权。
除另有约定外，对于代理商履行代理义务的正常业务支出和营业费用，被代理人没有义务给予偿还。这是因为代理商作为一个独立的商人，应当自己承担正常的商业成本。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人应予以补偿。
2）代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助。代理商可以要求被代理人对其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。
3）被代理人未按约给付报酬或补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。
2.代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系
（1）代理商在代理权限内以被代理人名义与第三人订立交易合同的，为直接代理，该合同直接约束被代理人和第三人。代理商不是交易合同的当事人。
（2）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时知道代理商与被代理人之间的代理关系的，该合同亦直接约束被代理人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理商和第三人的除外。
（3）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时不知道代理商与被代理人之间的代理关系，代理商因第三人的原因对被代理人不履行义务的，代理商应当向被代理人披露第三人，被代理人有权介入并行使代理商对第三人的权利，但第三人与代理商订立合同时如果知道该被代理人就不会订立合同的除外。
（4）代理商在代理权限内以自己的名义与第三人签订交易合同，第三人在缔约时不知道代理商与被代理人之间的代理关系，代理商因被代理人的原因对第三人不履行义务的，代理商应当向第三人披露被代理人，第三人有权选择代理商或者被代理人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
（三）商事代理法律关系的终止
商事代理法律关系的终止，是指根据协议约定或法律规定，代理商不再具有代理权的法律制度。商事代理法律关系终止的最直接后果是代理商丧失代理权。商事代理法律关系是建立在信任的基础上，信任关系具有主观任意性。因此，我国《合同法》规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”由此可见，商事代理法律关系可以任意终止，但赔偿责任未必能免除。
为充分保护代理商的利益，鼓励代理业的发展，被代理人终止代理合同，一般应当对代理商予以适当补偿。补偿主要有两种，一是佣金补偿，二是竞业禁止延续补偿。
案例研讨3—1
商事代理案
2014年3月，甲外贸代理公司受乙玩具厂的委托，以自己名义将一集装箱玩具出口给意大利丙商贸公司。经甲外贸代理公司多次催促，丙商贸公司至今未支付货款50万元人民币。乙玩具厂要求甲外贸代理公司向其支付货款485000元（扣除应付的代理费15000元）。
请问：（1）甲外贸代理公司是否必须向乙玩具厂支付该货款？为什么？
（2）甲外贸代理公司应如何处理？
二、商事债权行为
商法上的债权行为作为民事法律行为的特殊形式，一方面它以民事法律行为的构成要件为基础，另一方面又适用商法的特殊规定，而且商法上的特殊规定在法律适用上优先于民法的规定。在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。
我国采用民商合一的立法模式，有关缔约规则统一规定于合同法之中。一般而言，商事合同经过要约、承诺程序订立。
要约是当事人一方提出的希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容必须具体确定，并表明经受要约人承诺后合同即成立。要约应向特定人提出，否则应视为要约邀请，如招标公告、招股说明书等。要约到达受要约人时生效。要约生效的法律后果是：要约人受其约束、受要约人取得对之承诺的权利。要约生效前，要约人可以撤回。要约生效后、受要约人作出承诺前，要约人可以撤销要约，以消灭要约对自己的约束，但要约明确了承诺期限或以其他形式明示不可撤销以及受要约人有理由相信要约不可撤销的除外。
承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应与要约的内容实质性一致，并应在要约规定的期限内或合理的期限内到达要约人。有效的承诺到达要约人时生效，合同即告成立。
当事人对交易的主要条款达成一致，通常可以认定为合同成立。主要条款至少包括标的和数量。其他交易条件，可以由当事人协商补充；协商不成的，可以按照合同有关条款或交易习惯确定。合同法鼓励商事交易，尽可能促使交易成立、生效。商事合同基本是有偿、双务、诺成合同，因违法而无效的合同仅限于违反法律、行政法规的效力性强制规范的合同。商事合同的违约责任是严格责任，不以当事人有过错为必要，违约赔偿损失可以包括非违约方合理的合同期待利益。
商法为维护交易安全，适用外观主义原则。在权利表征和实际权利不一致的情形下，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护。表见代表行为、表见代理就是外观主义原则的体现。
三、商事物权行为
物权属于民法范畴，在商事活动中，涉及物权问题，可以适用民法中的有关规定。一些国家对商法上的物权行为，如商事流质预约、商事留置权等有特殊的规定。
（一）商事流质预约
所谓流质预约，是指民商主体当事人之间在有关物的担保合同中约定的，于债务人到期未能清偿债务时即由担保权人取得所约定的担保物的所有权的条款。我国法律明确禁止流质预约。《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。该法第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。流质预约之所以被禁止，目的在于防止债权人利用其有利的地位损害债务人的利益。
在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，一些国家的商法承认商事交易中的流质预约。例如，《日本商法典》第515条即规定，民法关于禁止流质预约的规定不适用于因商事行为债权而设定的质权。《韩国商法典》亦有类似的规定。
案例研讨3—2
商事流质预约案
2009年4月11日，某县水产养殖场因经营之需向鲍羽泉借款42万元，双方约定：月息为25‰，2010年下半年归还35万元，余款本息于2011年下半年还清；水产养殖场以城西餐厅房屋六间及房前土地作为抵押担保，如不能按时偿还，即以抵押物抵偿债务。借款到期以后，水产养殖场未能归还，鲍羽泉提起诉讼，请求判令某县水产养殖场办理六间房屋及土地的过户手续。
请问：法院应否支持鲍羽泉的诉讼请求？为什么？
（二）商事留置权
商事留置权是指在双方都是商事主体的情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖标的物或对标的物折价以受偿其债权的权利。商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，德国商法典得以明文规定。
民事留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
民事留置权强调动产之占有与债权属同一法律关系，否则不得留置。商事留置权不强调留置的标的物与被担保债权的直接关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即在商人之间，因双方商事行为发生的债权在未受偿之前，债权人可以留置其因商事行为已经占有的债务人的财产，而不要求该财产属于被担保债权本身的标的物，不要求二者之间有直接的关系。商事留置权与民事留置权的这一区别在许多大陆法系国家的商法中都有所体现。
我国《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”《物权法》第230条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”由此可见，双方都是企业的，留置的动产可以与债权不属于同一法律关系。值得注意的是，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
案例研讨3—3
商事留置权案
恒远物流公司长期为梅美商贸公司提供货物运输服务，多次催要上一年度运费尾款345000元，梅美商贸公司以资金紧张为由一直未付。2014年5月，恒远物流公司在运输过程中扣留了梅美商贸公司价值32万元的货物，双方由此发生纠纷。
（1）该票货物运费2万元，梅美商贸公司认为恒远物流公司无权扣留其价值32万元的货物，请求法院判令恒远物流公司向其交还30万元的货物，并赔偿其损失。该诉讼请求应否得到法院支持？为什么？
（2）若双方货物运输合同中明确约定承运人不得留置货物，恒远物流公司留置梅美商贸公司的货物是否合法？
四、往来账规则
往来账（kontokorrent），日本译为商事交互计算，是一种定期账务结算。它是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的商事安排。通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。
往来账规则具有如下特征：
（1）当事人中至少有一方是商人。
（2）当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如，运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认。
（3）就一定期间内由交易产生的债权债务总额进行抵销，对余额进行支付。
（4）它根据合同、特别是持续性合同的终了而停止。
往来账规则在各国商法中被普遍采用。《德国商法典》第355条、《日本商法典》第529条等都对此做出了明确的规定。
第三节 特殊商事行为
特殊商事行为是与一般商事行为相比较而言的一个概念，它是指在商事交易中具有个性，并受商法中的特别法规所调整的商事行为。特殊商事行为通常包括：商事买卖、商事运输、商事仓储、融资租赁、商事行纪、商事居间、商事信托、商事期货、票据、保险、海商等内容。我国对商事信托、商事期货、票据、保险和海商等特殊商事行为已有单独立法，这里简要介绍几种特殊商事行为。
一、商事买卖
商事买卖是商法中最常见的特殊商事行为之一，它是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。我国《合同法》第9章特别规定了“买卖合同”，对民事买卖和商事买卖未作区分，适用相同的法律规范。
买卖合同根据不同标准，可以进行不同的分类，如一般买卖合同与特种买卖合同，两者的区别主要体现在付款方式、标的物所有权转移时间及合同的成立等方面。我国合同法规定的特种买卖主要有：分期付款买卖、货样买卖、试验买卖及拍卖。根据履行时间分，可分为现货买卖与期货买卖。根据标的物分，可分为动产买卖与不动产买卖、种类物买卖与特定物买卖、消费物买卖与非消费物买卖等。
商事买卖一些常见的规则尤其值得注意，主要有：
出卖人缔约时未取得标的物所有权或处分权不影响合同的效力；一物数卖，由于债权不具有排他性，数个合同效力相互不受影响；出卖人因未取得标的物所有权或处分权致使标的物所有权不能转移的，应承担违约责任；出卖人将自己没有处分权的标的物转移给买受人，买受人可以善意取得。
除法律另有规定和当事人另有约定外，动产自交付时起所有权由出卖人转移至买受人，不动产所有权自变更登记之日起转移。双方可以约定占有改定、指示交付和所有权保留。
除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险自交付时转由买受人承担；需运输的货物，风险自货物交付第一承运人时转移；在途货物自合同成立时风险转移，但出卖人知道或者应当知道货物已毁损、灭失的除外；因一方违约而未交付的，由违约方承担风险。
出卖人对标的物应承担质量瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，保证交付的标的物质量符合约定或者法定的质量标准、没有权利负担、不侵犯他人知识产权。
二、商事运输
商事运输，是指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种合同行为。运输包括旅客运输和货物运输。我国《合同法》第17章规定了“运输合同”，对客运合同与货运合同分节予以规范。另外，我国还有铁路法、海商法、民用航空法等法律法规对商事运输予以调整。
运输根据方式分，可分为铁路运输、公路运输、航空运输、水上运输和多式联运。
运输合同具有如下特征：
（1）运输合同为双方、有偿合同。运输合同的标的是运输行为，而不是运输的货物或人员。
（2）运输合同多为标准格式合同，其主要内容和条款是由承运人根据国家有关部门的规定统一印制的，如提单、运单。
（3）公共运输的承运人负有强制缔约的义务，不得拒绝托运人正常、合理的要求。公共运输是指向社会公众提供运输服务的运输业，例如，面向社会公众的航空、铁路、公路、水路以及计程出租等行业提供的运输服务。
三、商事仓储
商事仓储，是指货物储存和保管之商事行为，即保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。仓储合同是由保管合同发展而来的。我国《合同法》将保管和仓储分别立法，第19章和第20章分别规定了“保管合同”和“仓储合同”，强调二者之间的区别。仓储合同没有规定的，适用保管合同的有关规定。
商事仓储具有如下特征：
（1）保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的仓库营业人。
（2）保管对象须为动产，不动产不得为仓储保管对象。
（3）仓储合同为诺成合同，不以存货人实际交付储存的货物为成立要件，存货人未按约储存的，仍应按约支付仓储费。这与保管合同的实践性显著不同。
（4）存货人主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。
四、融资租赁
融资租赁，是指出租人根据承租人对出卖人及租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁交易是集金融、贸易和租赁为一体的新型信贷方式。我国《合同法》第14章专门规定了“融资租赁合同”。
融资租赁具有如下特征：
（1）融资租赁是由两个合同——买卖合同和租赁合同，三方当事人——出卖人、出租人（买受人）、承租人结合在一起的新型独立合同。
（2）租赁物是由出租人依照承租人的要求购买的，兼具融物和融资的功能，以融物为形式，融资为实质。
（3）出租人为经许可从事专营融资租赁业务的租赁公司，其他主体不合格。
融资租赁与租赁合同有显著区别，具体如下：
（1）合同形式：融资租赁应当采用书面合同形式；而租赁期6个月以下的租赁合同则可以采用口头形式。
（2）合同当事人：融资租赁中涉及三方当事人——出租人、承租人和出卖人；而租赁合同只涉及两方当事人——出租人和承租人。
（3）出租人资格：融资租赁的出租人必须是经中国银行业监督管理委员会批准从事经营融资租赁业务的企业法人；租赁合同的出租人没有特定的限制。
（4）租赁物交付：融资租赁由出卖人交付；租赁合同由出租人交付。
（5）租赁物瑕疵担保责任：融资租赁的出租人不负责；租赁合同的出租人负责。
（6）租赁物维修义务负担：融资租赁由承租人负担；租赁合同一般由出租人承担。
（7）租金：融资租赁中的租金，一般根据购买租赁物的大部分或者全部成本加上出租人的合理利润来确定；租赁合同中的租金可以自由约定。
（8）租赁期限：融资租赁的期限没有特别的限制；租赁合同的期限不得超过20年，超过部分无效。
（9）租赁期满租赁物归属：融资租赁一般约定租赁物归承租人所有；租赁合同期满租赁物归还出租人。
五、商事行纪
商事行纪，是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。商事行纪是典型的商事行为。我国《合同法》第22章专门规定了“行纪合同”。
商事行纪具有以下特征：（1）行纪人有资格要求，限于是经批准经营行纪业务的法人或公民。（2）行纪人以自己的名义从事贸易活动，由此产生的权利义务均由行纪人自己享有和承担。这与委托、代理、居间有着明显的区别。（3）行纪人为委托人的利益从事贸易活动，其结果最终应归于委托人，非因行纪人原因而发生的风险也由委托人承担。（4）行纪人合同的标的是行纪人为委托人进行的一定法律行为。（5）行纪合同是双方有偿合同、诺成合同和不要式合同。
行纪人的主要义务包括：谨慎办理行纪业务义务；妥善保管义务；及时移转收益及物品的义务和报告义务。委托人的主要义务有：支付报酬义务；支付费用义务（如约定由委托人承担）；验收受领物品义务。
商事行纪与其他制度相比，有如下优势：（1）委托人可以不暴露自己的身份，仍享有与他人订立合同的利益，从而使委托人既能保守商业秘密，又不失良机。（2）委托人既可以利用行纪人的资产、信用为自己服务，又可以同时利用行纪人的交易关系及有关的业务知识。（3）行纪人在与第三人订立合同时，无须探求委托人的信用及支付能力，因而能使交易达到安全、便捷的效果。（4）在行纪人以自己名义为委托人利益与第三人订立合同时，行纪人对第三人负责，这样能使行纪人充分行使权利，并能审时度势，灵活应变。（5）因为委托人与行纪人之间的关系准用关于委托合同的法律规定，从而使行纪与代理权的授予具有同一效力。
六、商事居间
商事居间，是指商事主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。我国《合同法》第23章对“居间合同”作了规定。
居间合同与委托合同、行纪合同都是一方受他人委托为他方办理一定事务的合同，都属于提供服务的合同，但三者之间有显著区别，主要表现在：
第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系；而委托合同的受托人代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；行纪合同的行纪人以自己的名义为委托人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。
第二，居间人所办理的报告订约机会或为订约媒介的事务本身并不具有法律意义；而委托合同受托人处理的事务一般为有法律意义的事务；行纪合同的行纪人受托的事务是法律行为。
第三，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，并且可从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同既可是有偿合同，也可是无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。
第四，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务；而受托人和行纪人都有向委托人移交事务处理结果和报告的义务。
案例研讨3—4
商事居间案
2008年下半年，李某到多家房屋中介公司挂牌销售其位于上海市虹口区洲路某号房屋。2008年11月23日，某房地产顾问公司带陶德华之妻看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该确认书约定：陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其关联人利用中原公司提供的信息而未通过中原公司与该房主达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价为138万元。中原公司得知后，起诉称：被告陶德华利用中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约向中原公司支付违约金1.65万元。
请问：中原公司的诉讼请求应否得到法院支持？为什么？
【课后训练】
简答题
1.简述商事代理行为的特点。
2.比较融资租赁与租赁合同。
3.分析商事行纪之优势。
