□ 曲扬波
目前我国商事仲裁事业高速发展,仲裁研究也渐进向深度和广度延伸,相比之下,当下仲裁界少有对商事仲裁规则的系统性研究。
一、商事仲裁规则特点
1、自行制订、自我审批。我国250余家仲裁机构各有各的仲裁规则,找不到内容相同、文本一致的两个仲裁规则。仲裁规则没有统一的审查和审批机关,由仲裁委员会内部批准一下,难免流于形式。
2、差异化色彩突出,个体针对性强化。仲裁规则在制度设计、程序划分、操作流程、权利义务规范等诸多层面,被各个仲裁机构设计得、演绎得五花八门,从机构本体出发、为自己量身打造。
3、不是“法”又是“法”。它不是由国家立法机关制订颁布的、体现的不是国家意志,而是仲裁机构自行制订颁布的、反映了仲裁机构的意愿和意志,不具有法律的基本属性和本质特征。
但是,由于仲裁规则在客观上起到指引和规范仲裁程序的作用,成为《仲裁法》之外,在仲裁程序方面的一个极为重要和不可或缺的补充。从这一点上,把仲裁规则称为“仲裁程序法”也有一定的道理。
4、选择适用性突出、强制适用性较弱。在当事人明示加以选择或构成默示选择的情况下,仲裁规则方能成为对仲裁程序、仲裁机构/仲裁庭、当事人/其他关联方具有拘束力的规范和规则,此时,仲裁规则才能真正发挥作用。
5、管理性强、服务性弱。绝大多数的仲裁机构在仲裁规则设计上,更多强调了突出自我管理、强化仲裁机构的权力型、管理型色彩,“仲裁机构/仲裁庭中心主义”长期以来甚嚣尘上。仲裁机构/仲裁庭如何真正为仲裁使用者(当事人/律师)提供更多的便利和服务,则考虑的相对较少,“当事人中心主义”的理念,仅仅只在少数仲裁机构中形成共识、并将之反映和容纳到仲裁规则中。目前的主流基本上还是“强管理、弱服务”。
二、商事仲裁规则的地位
1、对于仲裁机构/仲裁庭、仲裁当事人/代理律师、其他关联方来说,仲裁规则是仲裁程序和仲裁案件的指南、指引和准则、法则。其意义在于:
覆盖性强。仲裁规则几乎成为一切仲裁行为的基本准则。
拘束面广。受其约束的不仅仅是管辖仲裁案件的仲裁机构,还包括审理仲裁案件、作出仲裁裁决的仲裁庭,还包括仲裁当事人/代理律师,以及其他参与人如:专家证人、鉴定人、第三人。
影响性大。仲裁规则是衡量和判断仲裁当事人程序性权利取得和丧失、义务遵守和责任承担的天平,是仲裁机构受理案件以及仲裁庭实施审理、予以调解和裁决的基本准则。
2、对于实施司法审查的法院、包括外国法院来说,仲裁规则往往成为仲裁程序是否违反法定程序、是否违反《纽约公约》最为主要的评判依据。
三、商事仲裁规则的作用
1、公示性或宣示性。告知社会和商事仲裁用户:本仲裁机构的性质职能、受案范围、程序划分、仲裁流程、审理机制等内容。
2、指引性和指导性。帮助仲裁当事人/代理人,包括仲裁庭,正确把握仲裁要点,顺利推动仲裁程序。
3、规范性和约束性。明确仲裁机构管理边界和服务内容,对仲裁参与人和当事人、仲裁机构和仲裁庭的仲裁行为加以规范和约束。
4、判断性和界定性。对于当事人各种程序性权利的取得和行使(如:指定仲裁员、管辖权异议)、以及权利丧失和消灭(如:指定仲裁员超期、异议权放弃)等,需要根据仲裁规则来加以判断和界定。
四、我国商事仲裁规则存在的主要问题
1、仲裁规则固有的一些重要内容缺失。如:仲裁机构的性质和地位、仲裁规则的性质和作用普遍缺乏。
2、体现商事仲裁有别于民商诉讼的“禁止反言”和“诚实信用”两项原则少有规定或规定过于笼统,缺乏可操作性。
3、事关仲裁公信力建设的诸多问题,鲜有可操作性的规定。如:虚假仲裁和恶意仲裁的界定；仲裁员的操守和管理、约束和惩戒等。
4、延伸性不够、覆盖性不高。知识产权、侵权纠纷、垄断争议、互联网、PPP等新型仲裁,没有被广泛吸收到仲裁规则中。
最高法院2016年开启自贸区“三个特定仲裁”大门后,除了珠仲、CITEAC香港仲裁中心和中国互联网仲裁联盟外,目前基本上没有延伸到临时仲裁这一重要领域。
5、“诉讼化”痕迹依旧十分明显。如:仲裁代理人不超过2人,完全是沿袭《民事诉讼法》的规定；如:公告送达和公证送达,多抄袭《民事诉讼法》和最高法院关于民事诉讼程序送达的现有规定。
五、现代化、先进的商事仲裁规则应当具备的六大要素
1、坚持仲裁当事人利益至上,尊重商事仲裁固有的私权性,在程序设计上更多的是优先考虑仲裁用户的立场、利益和便利、权利。
2、具有简约性和清晰性,不过于繁琐复杂,减少仲裁用户困惑。
3、有效解决商事仲裁程序中普遍遇到的常规性问题,避免仲裁机构和仲裁庭在仲裁规则之外,更多的就程序性问题加以解释。
4、给予仲裁当事人以更多的公开和透明。
5、制订单独的调解规则,为仲裁程序、证据规则、第三方资助等制订指引性质的仲裁“软法”,形成规则之间的配套,规则与指引的配套。
6、具有经得起仲裁实践检验的创新性成果。
六、国际性、前端的仲裁规则应当具备的六大要素
1、仲裁机构的性质更多的靠近民间化,商事仲裁理念更多的贴近市场化,仲裁文化更多的体现多元化,仲裁规则呈现出开放性和国际性的色彩。
2、反映国际商事仲裁发展主流,涵盖最新成果,引领国际仲裁潮流。如,紧急仲裁员制度和临时措施；如,SIAC“提前驳回请求和抗辩制度”。
3、强调和突出商事仲裁固有的时间快捷、成本低廉优势,脱离“成本高昂、时间过长”的顽疾,回归到仲裁的本性和特质上来。
4、在制度安排和程序设计上,与联合国贸法会《示范仲裁法》和《仲裁规则》接轨。
5、在册的境外和国际仲裁员应有较高的比例,展现多元仲裁文化和不同法律的碰撞。
6、在版本上,展现多语种、强覆盖的国际化特点。如:香港国际仲裁中心和吉隆坡区域仲裁中心以7种语言文字发布仲裁规则。
(作者系中国仲裁法学研究会常务理事、中国仲裁法学研究会仲裁规则研究中心高级研究员)
