国际疫情肆虐久矣,在经济萧条的大形势下,一众企业无论其规模大小首先祭出的对策必是减员节流,劳动者首当其冲。面对企业以调动岗位为突破口、迫使员工因无法接受不合理岗位而自行离职、藉此消除解除劳动合同的不利后果的行为,笔者在此献出完美策略,诚以为鉴。
一、 先期评估调岗行为的合法合理性
用人单位调动岗位的行为本质上是一种变更劳动合同的行为,此处所称的“劳动合同”并非仅指书面合同,亦非仅指书面合同上白纸黑字写明的工作岗位。而是指在成立劳动关系的前提下,用人单位与劳动者之间存在的一种不以书面合同为要件的劳动合同关系,双方经协商一致并以事实行为实际履行的工作岗位及其工作职责。
依据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”,因此,原则上用人单位调岗的前提是与劳动者协商一致,且应当以书面形式进行。当然,另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《司解(一)》)第四十三条,允许在符合一定条件下未采用书面形式变更合同的有效性,但是仍旧强调以协商一致为前提。
此外,除以协商一致为原则以外,尚有几类特殊情况下的调岗情形,在此笔者总结几类调岗的合法情形以供参考,碍于篇幅暂不展开论述:(1)协商调岗两种。其一是依据《劳动合同法》第三十五条的协商一致调岗;其二是依据《劳动合同法》第四十条第三项因情势变更而协商调岗。(2)合理调岗四种。其一是依据《劳动合同法》第四十条第一项的医疗期满不能从事原工作调岗;依据《劳动合同法》第四十条第二项的不能胜任工作调岗;其三是基于生产经营需要的合理调岗;其四是本着保护劳动者身心健康的合理目的调岗。
因此,劳动者应从中把握三个关键点:其一是协商一致原则,若不同意调岗应自始保留对此提出合理异议且协商无法达成一致的证据;其二是合理性原则,应充分考虑岗位变更前后的工作性质关联性以及薪酬标准的根本性改变;其三是书面形式原则,应保留证据证明已明确要求用人单位应通过签字、盖章的书面形式予以变更的事实,尽可能避免局势转向《司解(一)》第四十三条的情。只有确定用人单位的调岗行为不合理、不合法,劳动者才有参考本文予以反击、反抗的权利,否则有义务诚实遵守应有的劳动纪律。
二、 谨守诚信原则贯穿“三步取证法”
诚实守信原则是民事法律的黄金定律,亦是《劳动合同法》开宗所明之义,劳动者在整个履行劳动合同过程中乃至发生劳动争议后的维权阶段,皆应当谨守诚信原则贯穿始终,诚信可以有效排除恶意,彰显善意,让行动之路事半功倍。
(一)“保全过去”
劳动者务必应注意在工作中及时收集能够证明自己劳动关系、入职时间和工资数额标准的证据,针对可能发生的调岗问题,尤其应注意证明自己一贯以来履行的工作岗位及对应的工作职责,此为“保全过去”。
前文已提及,工作岗位并非必然明文约定在书面合同中,当没有书面劳动合同或劳动合同约定的岗位存在不明确、含糊其辞、曾经已发生过变更等情况时,证明自己实际履行的工作岗位尤为重要。只有将该事实固定下来,才有与欲行变更的新岗位予以比较的前提条件,才有评估新岗位合法合理性的现实资本,维持相对稳定的工作岗位也是诚信原则对劳资双方的要求。
(二)“异议未来”
劳动者应针对用人单位提出调岗的要求予以取证,尽可能要求用人单位通过书面形式作出变更要求,以防用人单位在发生纠纷后矢口否认调岗的具体事实。同时,应及时对用人单位欲行调岗的要求提出合理异议并注意取证异议内容和过程,可从工作性质的关联性方面、工作地点对已稳固的正常生活造成的影响方面、工作岗位对实现劳动合同目的性的影响方面、工作岗位是否具有侮辱性、薪酬待遇是否显著降低等方面考虑,此为“异议未来”。
劳动者面对调岗问题,应时刻表现出接受合理的工作安排、愿意保持有效沟通的状态,明确提出合理异议是协商无法达成一致的标志,有理有据的抗争也是诚信原则的体现。
(三)“坚守现在”
劳动者在接到调岗指令后,切忌基于抵触情绪而旷工、怠工甚至冲动离职,更不应做出辱骂、扰序、伤人等违法行为。劳动者应在完成上述两步取证程序后,一如既往地坚守在原岗位工作,尤其注意取证上下班考勤、在工作岗位履职、与用人单位负责人沟通工作情况的证据,若用人单位因此极端处理强行撤销原工作岗位,更应对此种拒不提供劳动条件的行为予以取证,此为“坚守现在”。
曾有案例指出劳动者在面临调岗时未前往新岗位工作,因此被用人单位以严重违反规章制度、严重违反劳动纪律为由解除合同,最终判令单位解除合法。实际上,出现此种情况的原因有三方面,一是劳动者既没有去新岗位工作也没有回岗位工作,二是劳动者抗拒的是合法合理的调岗行为,三是劳动者没有充分取证证明自己的异议过程和原岗位到岗事实。面对无理调岗,在提出合理异议后,按原劳动合同约定的岗位履职,并通过文明克制的谈判沟通应对被剥夺劳动条件的行为,正是诚信原则的核心精神。
三、 准确判明解除劳动合同的权利主张
通过上述博弈,双方继续履行劳动合同的信任基础基本上已消磨殆尽,直接面临的一个重要问题就是劳动合同的解除及其法律责任的承担。据此,解除劳动合同的情形至少存在六种可能性:其一是劳动者依据《劳动合同法》第三十八条未按照劳动合同约定提供劳动条件等事由解除合同,可依据该法第四十六条、第四十七条主张经济补偿;其二是用人单位依据《劳动合同法》第三十九条、《劳动法》第二十五条严重违反规章制度、严重违反劳动纪律等事由解除合同,依法无需支付任何经济补偿或赔偿金;其三是用人单位与劳动者协商一致解除合同,可依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条主张经济补偿,或按照双方合意一致达成的协议履行权利义务;其四是劳动者放弃抗争自行提出辞职,用人单位依法无需支付任何经济补偿或赔偿金,或按照双方合意一致达成的口头协议履行权利义务;其五是劳动者无力对抗不告自离,实质是一种违反解除劳动合同的行为,用人单位可依据《劳动合同法》第九十条要求劳动者就其造成的损失承担赔偿责任;其六是用人单位无视法律单方面强制解除合同,属于违法解除劳动合同的行为,劳动者可依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条主张赔偿金。
当劳动者按照正确的取证思路充分取证后,且无法通过友好协商达到双方满意的结果,从劳动者的角度出发应适时依据《劳动合同法》第三十八条解除合同并主张经济补偿,此做法也是最为保守稳妥的上策。但实践中可能同时出现用人单位通过拒绝提供劳动条件、停缴社保停发薪酬、妨碍劳动者进入工作场所工作等消极行为达到实质上的解除合同目的,此实际上完全符合违法解除劳动合同的性质,用人单位应承担二倍于经济补偿标准的赔偿金。值得一提的是,人力资源社会保障部、最高人民法院两部门于2022年2月21日联合印发了《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》,该意见第五条指出“劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的,可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 劳动者基于同一事实在仲裁辩论终结前或者人民法院一审辩论终结前将仲裁请求、诉讼请求由要求用人单位支付经济补偿变更为支付赔偿金的,劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予准许”。据此,为劳动者先行取证固定用人单位以消极行为违法解除劳动合同的事实,继而由劳动者依据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同并主张经济补偿,再在庭审辩论终结前根据庭审风向等实际情况变更为主张赔偿金诉请,提供了实践可行性。劳动者应准确判明解除劳动关系的时机与权利主张的方向,选择适合自己具体情况的诉裁策略。