随着刑法的修改，有些罪名被新修订的刑法认为不构成犯罪，但罪犯是否还要继续服刑成为热点话题。现有法律对这一问题没有具体规定，导致许多罪犯仍在继续服刑,这显然与刑法理论相冲突。通过立法解决这一问题是必然趋势，但立法是个漫长的过程。为了及时实现正义，需要法院依据法理作出裁定，或者由最高法院通过指导案例或司法解释给出明确的指引。
目 录
1.陈年旧案2.争议问题3.刑罚适用4.解决思路5.结语
1陈年旧案
1993年5月，隶属于原煤炭工业部的某煤炭销售运输总公司的总经理郭某为邹某从中煤公司调剂出200万美元留成额度，让邹某进行交易。邹某将上述美元留成额度倒卖给中化公司，得人民币749万元。1994年6月7日，北京市中院以投机倒把罪判处郭某死刑，剥夺政治权利终身；判处邹某犯投机倒把罪，判处死刑，缓期两年执行。邹某经减刑后，刑期至2026年4月15日止。
笔者注意到类似的案子还有很多。比如：南宁市梁某某因犯流氓罪于1983年10月27日被广西壮族自治区容县人民法院判处有期徒刑十三年。1983年11月30日下午，梁某某趁服刑劳动地突发大火时借机逃脱近34年之久后被抓获。尽管流氓罪已被取消，但法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第二款规定：“本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效”。即当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判决后，应该将判决执行完毕。因此，对梁某某原判流氓罪的刑罚仍需继续执行。[1]
无独有偶，还有中国“最后一个流氓”牛玉强案。1983年，刚过18岁的牛玉强和他的朋友郑某在中秋节看中了一个路人的帽子。因为年纪小，就一起去抢路人的帽子。但是抢劫并不顺利，牛玉强和郑只好和路人打起来，然后又与十个流民组成菜刀队，甚至做了黑面具供他们使用。牛玉强被法院以流氓罪判处了死缓。尽管“流氓罪”早已从刑法条文中永久删除，但他仍服刑至2020年2月21日。[2]
2争议问题
关于已废止的前罪刑罚还需继续执行的问题存在较大的争议。无论是梁某案还是牛玉强案，法院都根据《中华人民共和国刑法》第十二条第二款规定：“本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效”，认为当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判决后，应该将判决执行完毕。因此，对梁某某和牛玉强原判流氓罪的刑罚仍需继续执行。
学术界也有同样的观点。比如，有学者认为，九七版刑法明确规定，本法施行以前依照当时法律作出的生效判决继续有效。所以，当初犯罪时被认定的罪名，经过法院判刑后，就应该将判决执行完毕。除非有证据证明当初的案件有错误才可撤销原判决，否则原判决一定要继续执行下去，这就是罪刑初定的立法和司法原则。[3]
但是，原中国青年政治学院教授、北京天问律师事务所律师周泽则认为，如果根据新刑法不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。依据现行法律不构成犯罪的，应立即释放。如果根据现行法律仍然认定为犯罪的，则应该依据新刑法来进行定罪量刑。否则有悖于我国刑法罪刑法定的原则。[4]
除此之外，一个奇怪的现象是，在笔者的一项调查中，很多非法律专业人士都认为，在罪名被取消后，未执行完毕的刑罚不应当继续执行。但是他们给不出专业的理由，仅凭内心的良知和常识作出判断。
3刑罚适用
那么，刑罚究竟如何适用？我们需要回到刑罚的目的和功能。
3.1刑罚的目的和功能
刑罚的目的，是指人民法院对犯罪分子适用刑罚追求的社会效果。这一目的的主要内容是预防和减少犯罪。刑罚目的主要通过一般预防和特殊预防两种方式来实现。特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚改造他们，预防他们重新犯罪。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，警戒社会上可能实施犯罪的人，并教育广大人民群众积极参与预防和制止犯罪。另一方面，刑罚的功能主要体现在惩罚、威慑、改造和安抚几个方面。显然，对于罪名被取消后的服刑行为不能实现刑罚的以上目的和功能。
3.2刑罚的法律适用逻辑
从法律适用角度上来看，笔者认为，以适用《刑法》第十二条“本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效”来得出“罪名被取消后刑罚仍需继续执行”的结论存在一个基本的逻辑错误。因为这一条规定解决的只是之前的判决效力问题，而刑罚的执行是另一个问题。有效判决只是刑罚执行的一个基本依据，并不是刑罚执行本身，更不是刑罚执行的全部。所以，仅以“本法实施以前，依照当时的法律已经作出的生效判决继续有效”来得出“罪名被取消后刑罚仍需继续执行”的结论是草率的。而且，罪名取消后仍要继续服刑与我国的刑法理念相背。
很多非法律专业人士对罪名被取消后刑罚仍需继续执行非常的不理解。他们不是基于法律规定，而是基于常识认为，既然现在都不认为是犯罪了，为什么还要坐牢？正如周光权教授所言，我国刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识。[5]
4解决思路
从以上案例可以看出，尽管九七版刑法取消了投机倒把罪，是中国社会法制化进程的极大进步，但是这种进步被继续服刑消解掉了。那么如何解决这个问题呢？由于罪名取消后刑罚的处理比较复杂，需要识别不同情形。依据我国的刑罚理念，如果按照新法，构成更重的刑罚，则不需要处理。如果按照新法构成更轻的刑罚，则可通过刑事裁定变更刑罚。如果按照新法不构成犯罪，理论上讲，则至少有以下三种路径：
1.特赦。特赦是指国家元首或者最高国家权力机关对已受罪刑宣告的特定犯罪人免除其全部或部分刑罚的制度。国家机关会公布被赦人的名单，仅赦刑而不赦罪。我国1954年宪法规定了大赦和特赦，并将大赦决定权赋予全国人民代表大会，特赦的决定权赋予了全国人大常委会，大赦令和特赦令由*发布。1975年、1978年和现行宪法都只有特赦的规定，这表明中国已经取消了大赦制度。根据中国现行宪法第67条和第80条的规定，特赦经全国人大常委会决定，由*发布特赦令。建国后，我国共实行过九次特赦。特赦的对象基本上只限于战争罪犯。除第一次特包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外，其他几次特赦的对象都是战争罪犯。特赦的范围是一类或几类犯罪人，而不是个别犯人。所以，对于个案来说，特赦似乎不是很现实。
2.增设减刑条件。《刑法》第七十八条规定了减刑条件与限度。减刑的条件包括：（1）阻止他人重大犯罪活动的；（2）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（3）有发明创造或者重大技术革新的；（4）在日常生产、生活中舍己救人的；（5）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（6）对国家和社会有其他重大贡献的。而且，减刑以后实际执行的刑期最低期限也做了规定。显然，现有的减刑规定无法解决这一问题。那么就需要从立法上增加新法不构成犯罪的减刑条件和程序。
3.增设刑罚执行完毕裁定程序。针对新法不构成犯罪的特殊情况，依据现有的刑法理论，可设立刑罚执行完毕裁定程序来裁定刑罚已经执行完毕。具体启动程序，可以由当事人申请，也可以由法院依职权启动，还可以由检察机关依据法律监督职责启动。
5结 语
新刑法不构成犯罪还要继续服刑与刑法理论相冲突。通过立法解决这一问题是必然趋势，但立法是个漫长的过程。在最高人民法院没有通过指导案例或司法解释给出明确指引的情况下，基于“有规则适用规则，没有规则适用原则，没有原则适用法理”的法律适用理论，为了及时实现正义，法院可以运用法理作出裁定。
