以下文章来源于蛋饼律师公众号 ，作者蛋饼团队，文章转自新则
本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请私信联系删除
“
在民事案件审理过程中，法院究竟是否应当主动“释明”一些问题？到底释明的边界在哪里？不释明的后果又会是什么？本文作者从“抗辩”这个概念入手，尝试捋一捋抗辩与释明之间的关系，希望对你有所帮助。
”
文 | 蛋饼律师 恒都（上海）律师事务所 合伙人
来源 | 蛋饼律师
01.
抗辩的含义和分类
在民事诉讼中，“抗辩”是指当事人依据法律规定，针对对方当事人提出的诉讼请求所采取的防御方法。抗辩分为“实体抗辩”和“程序抗辩”。
“实体抗辩”是指以民事实体法为根据，目的在于使原告主张的权利自始不存在或已消灭（即事实抗辩，如合同无效、债已清偿），以及阻止权利行使（即抗辩权，如时效抗辩权等）的主张。
“程序抗辩”是指以民事程序法为根据，通过主张程序事项的欠缺或瑕疵，来排除对方诉请中的权利，如妨诉抗辩（如原告不适格）和证据抗辩（如证据无证明力）。
一般来说，司法实践中所称的“抗辩”，大多数指的都是“实体抗辩”。
02.
事实抗辩和抗辩权的主要区别
事实抗辩涉及到请求权是否存在、是否已经变更或消灭，属于诉讼案件的“基本事实”，故即便当事人没有主动提出，法院也要审查，如果法院经审查认为有事实抗辩存在，那么可以直接援引并作出判决。因此，笔者认为事实抗辩大多属于“无需主张的抗辩”，例如“债权人未在保证期间内行使权利”这一抗辩，即为典型的“无需主张的抗辩”。
《民法典担保制度解释》第三十四条第一款：
人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
抗辩权是针对已存在的请求权的一种对抗权利，当事人是否主张，属于当事人的自由。若当事人没有主动提出抗辩权，则法院不能主动援引。
例外情形：事实抗辩中，仍需当事人主张的抗辩——形成权。如抵销权、可撤销法律行为中的撤销权等形成权的行使，其结果会导致当事人的实体权利消灭，但必须以当事人行使该等形成权为前提。形成权是否行使应尊重当事人的意思，当事人未作明确表示时，法院不应直接援引，否则有违审判中立原则。
03.
若当事人没有主动提出抗辩，法院可否进行“释明”？
如前所述，事实抗辩是一种“无需主张的抗辩”（涉及形成权行使的情形除外），属于案件的“基本事实”，在审理案件时必须予以查明，否则即属于“认定基本事实不清”，依《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，应发回重审。因此，在审理时，若当事人没有主动提及，法院无需进行特别释明，只要作为一项基本事实予以查明即可。
而抗辩权（以及涉及形成权行使的事实抗辩），在当事人没有援引时，法院不能主动援引。既然法院不能主动援引，那么原则上也不应当主动释明。其原因在于：在法院主动释明的情况下，基本不会有当事人会明确表示不行使该抗辩权，故法院主动释明的结果和主动援引的结果基本上是相同的，打破了审判中立原则。
考虑到当事人的诉讼水平有限，故法院在审理案件时，并非完全排斥对抗辩权进行释明。在当事人的言语中已包含了某抗辩权的意旨，但当事人没有能力准确表达行使抗辩权的意思时，法官可以对当事人进行询问或者是提示，以确定当事人是否有主张该抗辩权的意思。
换言之，法官虽不能主动对抗辩权进行释明，但应结合实际情况，留下部分“被动释明”的空间。例如在（2020）鄂民申1091号案中，湖北高院即认为：
“肖先锋并未委托诉讼代理人参加原审庭审活动……原审判决考虑肖先锋并不具备专业法律知识的客观情况，对其抗辩理由中提出的肖先平在借款发生以后10年起诉主张权利没有依据，归纳其有主张诉讼时效抗辩的意思表示，并不存在违反《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定》第三条规定[1]的情形。”
特别说明：
在最高院层面，尚未出台专门针对释明的系统性文件，而部分地区的高院已出台了相应的规定、指南，例如上海高院2006年出台的《民事诉讼释明指南》及浙江高院2009年出台的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》。就如何对抗辩进行释明的问题，上述两份文件均进行了规定。
上海高院《民事诉讼释明指南》第二十三条：
“一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。在诉讼过程中，法官不得帮助当事人组织权利抗辩事由，不得帮助当事人组织辩论理由。”
浙江高院《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》第五条：
“一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应当由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由。”
依上述规定的文义，但凡“抗辩”均需要当事人自行主张，法官不得进行释明。
笔者认为，上述规定显然有些不妥。理由已在上文阐述，此处不再赘述。
04.
如果法院对不应当主动释明的抗辩进行了释明，会产生怎样的后果？
如前所述，法院原则上不得对抗辩权（以及涉及形成权行使的事实抗辩）进行释明。目前笔者尚未检索到法院在裁判文书中载明其已主动释明抗辩权的案例，而仅能检索到法院主动援引抗辩权的案例。考虑到法院主动释明和主动援引的结果基本相同，故主动援引抗辩权的案例，具有相当的参考价值。
1. 直接改判
法院主动对抗辩权进行援引适用，其本质是“法律适用错误”，特别是在有规定不得主动援引或释明的情况下。如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干问题的规定（2008）》第三条规定：
“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”
如不存在需要发回重审的情节（如认定基本事实不清、严重违反法定程序等），在一审法院主动对抗辩权进行援引适用的情况下，二审法院可直接予以改判。
相应案例有：太原中院（2021）晋01民终2198号案、温州中院（2018）浙03民终2121号案、临沂中院（2020）鲁13民终7287号案（注：本案还有事实认定错误的其他情节）等。
2. 发回重审
如案件存在需要发回重审的情节，自应当发回重审。值得一提的是，在法官决定主动援引时效抗辩时，其对事实部分进行查明的动力也就大大降低，因此很容易出现认定基本事实不清的情况。
相应案例有：抚顺中院（2020）辽04民终2428号案、阳泉中院（2021）晋03民终207号案、大连中院（2018）辽02民再50号案等。
3. 指令再审
实践中还出现过一审法院主动援引时效抗辩，二审维持原判的情况。目前笔者仅检索到一例这样的案例。在陕西高院（2019）陕民申1388号案中，再审法院最终裁定指令原二审法院铜川中院再审。有意思的是最后该案大摆乌龙的结果：铜川中院于再审时，在一审卷宗正卷第190页发现了一审被告的委托代理人曾提出过时效抗辩，最终还是维持了原审判决。
05.
如法院主动援引抗辩权，案件被发回重审，在重审中被告是否能行使抗辩权？
以时效抗辩权为例进行分析，按常理来说，如果允许被告在重审中行使时效抗辩权，则案件基本事实是否查清也就无关紧要（任何情形下都可以经过时效为由维持原判），发回重审也就失去意义。就此而言，重审案件中应不允许被告行使时效抗辩权，这也同原审案件中被告没有行使时效抗辩权的事实相契合。
但在（2018）最高法民再440号案中，最高院认为：
法院对再审后发回重审案件的审理，是在该案所有生效裁判已被全部撤销的情形下进行的，当事人的诉讼纠纷重新回到原一审裁判前的状况，是一审法院对当事人之间争议的重新审理。……至此，应视为该案的再审审理程序终结，重新开始一审程序的审理。
2017年8月2日，本院曾作出《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。”
尽管该答复所涉及的具体问题与本案有所不同，但蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。由此，本案再审发回重审后重新立案的（2009）余民一重字第00002号案应视为新的一审案件，当事人的诉讼权利义务应适用一审程序的相关规定予以确定。
换言之，重审案件应视为是新的一审案件，当事人的诉讼权利义务也应适用一审程序[2]。以此观之，重审案件中似应允许被告行使时效抗辩权。
此外，在大连中院（2018）辽02民再50号案中，案件被发回普兰店区法院重审，但普兰店区法院在重审中送达出现瑕疵，被告没有到庭应诉。其后被告再次上诉至大连中院，案号为（2019）辽02民再44号。大连中院在该案庭审中并未拒绝上诉人提出时效抗辩，并在查明事实的基础上分析了案件没有经过诉讼时效的原因。
因此，就该问题笔者也无倾向性的答案，有待于进一步观察司法实践。
