一、劳动者达到法定退休年龄，用人单位持续用工，与用人单位是劳动关系还是劳务关系？导言： 劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的法律后果？到达法定退休年龄后持续用工双方是劳动关系还是劳务关系？养老保险待遇损失是否存在？从何时开始计算？赔偿的标准是什么？终止劳动关系时有经济补偿金吗？
《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止:……（二） 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。同时，我国《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”所以，结合以上两条规定，在我国，劳动者达到法定退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，双方的劳动关系终止；如果劳动者达到法定退休年龄，劳资双方都未选择终止劳动合同关系，并且劳动者也未享受基本养老保险待遇的，用人单位与劳动者仍为劳动关系。
实务中，劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者无法享受基本养老保险待遇的，双方未选择终止劳动合同关系的，双方仍为劳动关系。通过下面一则案例佐证：
基本案情：2007年9月，王女士入职A公司从事操作工。
2011年4月18日，王女士达到法定退休年龄。双方最后一期劳动合同的期限为2010年7月1日至2012年12月31日。王女士在A公司工作期间，A公司未为其办理社会保险，亦未将应缴纳的社保费以补贴的形式发放给王女士。
2012年12月31日，合同到期后，王女士仍在A公司工作。
2014年10月10日，王女士离开公司。
2014年9月28日，王女士向当地劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出不予受理的裁决。
2014年10月28日，王女士诉至法院，请求判令A公司赔偿其养老保险待遇损失。
2015年1月23日，一审法院作出驳回王女士诉讼请求的判决。
王女士不服，提起上诉。
2015年4月15日，中级人民法院作出判决：一、撤销一审判决；二、A公司支付王女士养老保险待遇损失。
A公司不服二审判决，向江苏省高级人民法院申请再审。
A 公司申请再审理由称：1.王女士于2011年4月18日退休，但三年后，其于2014年9月才要求A公司办理养老保险手续。同时理解，企业女职工法定退休年龄为50周岁。王女士应当知道权利被侵害时间是达到法定退休年龄的时间，应以该时间起算诉讼时效。王女士应在退休一年内主张权利，但其未主张。王女士主张权利已超过诉讼时效。
2.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条等规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止系强制性规定。双方劳动合同于2012年12月31日期满后，未再签订劳动合同。自2011年4月18日起至2014年10月10日止，双方之间应属于雇佣关系，而不是劳动关系。
再审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。2011年4月18日，王女士达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利。但是，A公司、王女士均没有提出终止劳动关系，仍然按照原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。王女士在达到法定退休年龄后，没有依法享受养老保险待遇，继续向A公司提供劳动，A公司也继续向王女士支付劳动报酬。因此，2011年4月18日至2014年10月10日期间，A公司与王女士之间的劳动关系仍然存续。因王女士实际离开A公司的时间是2014年10月10日，劳动合同终止时间应以王女士实际离开时间为准，故二审判决认定王女士的仲裁时效应该从2014年10月10日开始计算，并无不当。
案例来源：（2015）苏审三民申字第01109号。
1、用人单位的赔偿责任？
用人单位与劳动者建立劳动关系，应为劳动者依法缴纳社会保险费，因用人单位未为其职工缴纳社会保险费而导致劳动者无法享受社会保险待遇，遭受损失的，用人单位应予赔偿。
如果用人单位未为劳动者办理社会保险，劳动者要求赔偿损失的，可以向人民法院起诉。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
2、举证责任的承担？
根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，a.用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；b.社会保险经办机构不能补办；c.劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。
对于第一个条件，应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系，用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。
对于社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担，因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务，若能为劳动者补办社会保险，用人单位有义务为劳动者补办，只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认，这是为了能更好地维护劳动者的合法权利。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回劳动者赔偿请求，并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。
对于劳动者的社会保险损失，一般来说未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的损失是即时损失，未缴纳养老保险损失是累计损失，延迟损失。但需确定损失的具体范围以确定赔偿的标准，劳动者社会保险损失的确定是司法实践面临的难题。
3、赔偿数额起算点该如何确定？
既然最高人民法院已经用司法解释的形式确定了对于用人单位未办理社会保险手续且社保经办机构不能补办导致劳动者不能享受社保待遇可以赔偿损失的请求予以处理，但具体在实体上如何处理，如何确定赔偿数额就成为最核心的问题，但法律未作明确规定。
江苏省如何确定赔偿数额？赔偿养老保险待遇损失起算点应视用人单位性质而定
我国的社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行、渐进展开。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》施行后，国家开始着手建立和完善社会保险制度。1999年1月22日国务院发布施行《社会保险费征缴暂行条例》，明确了社会保险费的征缴范围。
【集体企业计算起点】
2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，在江苏省范围内首次对城镇企业（主要是集体企业）等缴纳社会保险费的义务进行强制规范，但社保覆盖范围有限。
【私营企业计算起点】
江苏省人民政府2006年3月21日作出《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，要求省内各类企业及其职工、民办非企业单位及其职工、个体工商户及雇工和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险，至此江苏省养老保险强制征缴全面展开推行。2007年8月10日发布的《江苏省企业职工基本养老保险规定》明确全省所有企业参加养老保险的施行日期为2007年9月1日。
私营企业，在2007年9月1日前尚不属于基本养老保险覆盖范围，2007年9月1日前公司未为劳动者缴纳职工养老保险，不属于“应缴未缴”相关社会保险的法定情形，但2007年9月1日江苏省内推行全面强制缴纳基本养老保险后，公司仍未为劳动者办理参保手续并为其缴纳养老保险费，构成违法，故公司应当自2007年9月1日起承担赔偿劳动者养老保险待遇损失责任。
4、劳动者在用人单位工作未满15年的处理？劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，经社会保险经办机构审核不能补缴或者不能继续缴纳养老保险费的，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇损失。
引用案例：（2017）苏0612民初806号、（2017）苏06民终2617号
基本案情：2002年4月，张某至B公司工作，B公司未为张某缴纳社会基本养老保险，B公司为私营企业。
2014年4月8日，B公司向张某发出通知书一份，要求张某于2014年4月20日前至人事部办理相关手续，逾期不办理的视为放弃要求公司缴纳社会保险的权利，并明确了可补缴对象为男性55周岁前在本公司初次参保，至60周岁缴费年限不满15年者。张某在该通知书回执上选择放弃缴纳社会保险。
2016年10月30日，张某达到60周岁法定退休年龄，B公司向张某发出员工退休通知书，通知张某在一周内办理退休离职手续。
2016年11月，为退休待遇问题，张某于向南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁裁决于2017年1月诉至通州法院。
法院认为：一审法院认为：自2016年10月30日起，张某已达法定退休年龄，B公司不再安排张某工作，张某亦未继续提供劳动，故双方的劳动关系终止。用人单位应当按照国家规定为劳动者缴纳社会保险费。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，经社会保险经办机构审核不能补缴或者不能继续缴纳养老保险费的，自用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，若劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇损失。
二审法院认为：作为国家通过立法建立的社会保障制度，我国的社会保险强制缴纳制度按照不同地区、不同企业类型的实际情况逐步推行、渐进展开。1995年1月1日《中华人民共和国劳动法》施行后，国家开始着手建立和完善社会保险制度。1999年1月22日国务院发布施行《社会保险费征缴暂行条例》，明确了社会保险费的征缴范围。2004年2月1日起施行《江苏省社会保险费征缴条例》，在我省范围内首次对城镇企业等缴纳社会保险费的义务进行强制规范，但社保覆盖范围有明确规定。江苏省人民政府2006年3月21日作出《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，要求我省各类企业及其职工、民办非企业单位及其职工、个体工商户及雇工和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险，至此我省养老保险强制征缴全面展开推行。2007年8月10日发布的《江苏省企业职工基本养老保险规定》明确全省所有企业参加养老保险的施行日期为2007年9月1日。
本案B公司为私营公司，该公司的企业类型2007年9月1日前尚不属于基本养老保险覆盖范围，张某2002年4月进入B公司工作，B公司未为其缴纳职工养老保险，不属于“应缴未缴”相关社会保险的法定情形，但2007年9月1日江苏省内推行全面强制缴纳基本养老保险后，B公司仍未为张某办理参保手续并为其缴纳养老保险费，构成违法，B公司应当自2007年9月1日起承担赔偿张某养老保险待遇损失责任。关于赔偿标准，劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴未缴养老保险致劳动者养老保险待遇损失，劳动者在用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。一审因此按南通市2015年度职工月平均工资标准予以赔偿，并无不当。
《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）
第二十条 劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。
6、劳动者一般如何确定诉讼请求？劳动者达到法定退休年龄，但因用人单位未依法为其缴纳社保而导致其无法享受基本养老保险待遇的，而且社保经办机构证实无法补缴的，劳动者可以请求用人单位承担其无法享受养老保险待遇的赔偿责任，以及支付劳动合同终止的经济补偿金。
参考案例：（2015）宁民终字第5144号
参照诉讼请求：请求法院判令用人单位支付经济补偿金、赔偿未交养老保险待遇损失*****元的责任。
三、劳动者达到法定退休年龄，未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止，用人单位是否需要支付劳动者经济补偿金？答案：需要。
理由：《劳动合同法》对此虽未做出明确具体的规定，但是从该法有关经济补偿金制度的立法本意看，该制度的设立不仅旨在引导用人单位慎行劳动关系解除权和终止权，而且也是为了缓解劳动者因失业产生的焦虑和生活上的实际困难。这种一次性经济补偿既是对劳动者以往付出贡献的积累补偿，也是对劳动者的失业补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老保险待遇，无法获得相关生活保障，故用人单位应当为其违法行为付出对价，依法给予劳动者经济补偿。（注：不同地区或者同一地区不同时间司法实践中会出现支持或不支持经济补偿金的判决结果）
参考案例：（2013）宁民终字第3646号
基本案情：2004年7月，赵某进入利民劳务队工作。
2010年1月1日，赵某与利民劳务队签订期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止的劳动合同。赵某工资为南京市最低工资标准。利民劳务队未为赵某办理社会保险。
2013年5月赵某离开利民劳务队。此时，赵某已达法定退休年龄
2013年5月27日赵某向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理的决定。后赵某诉至法院，请求判令利民劳务队支付经济补偿金。
法院认为：赵某于2004年7月进入利民劳务队工作，与利民劳务队形成事实劳动关系。利民劳务队于2010年1月与赵某签订的劳动合同书，进一步证明了利民劳务队与赵某系劳动合同关系。该份合同于2010年12月31日到期后，利民劳务队并未终止与赵某的劳动关系，赵某自2011年1月1日至2013年5月20日在利民劳务队工作期间，与利民劳务队形成事实劳动关系。
达到法定退休年龄的劳动者，因用人单位未为其办理基本养老保险导致其在退休后不能享受基本养老保险待遇，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》对此虽未做出明确具体的规定，但是从该法有关经济补偿金制度的立法本意看，该制度的设立不仅旨在引导用人单位慎行劳动关系解除权和终止权，而且也是为了缓解劳动者因失业产生的焦虑和生活上的实际困难。这种一次性经济补偿既是对劳动者以往付出贡献的积累补偿，也是对劳动者的失业补偿。劳动者退休后依法本应开始享受基本养老保险待遇，但由于用人单位未依法为劳动者办理社会保险，导致劳动者在退休后不能享受基本养老保险待遇，无法获得相关生活保障，故用人单位应当为其违法行为付出对价，依法给予劳动者经济补偿。利民劳务队在赵某为其工作的九年期间，没有为赵某办理基本养老保险，赵某实际亦未享受基本养老保险待遇，因此，利民劳务队在终止与赵某的劳动关系时，应当支付赵某经济补偿金。
四、劳动者达到法定退休年龄，依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止，用人单位是否需要支付劳动者经济补偿金？答案：不需要。
理由：《劳动合同法》第四十六条规定的“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的情形不包括四十四条第（二）项“开始依法享受基本养老保险待遇”，所以，劳动者达到法定退休年龄，依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止，用人单位不需要支付劳动者经济补偿金。江苏省的特别规定：《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同关系终止，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
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