作者：
立方知产诉讼团队
北京市立方律师事务所
一
商业秘密的定义
根据《民法典》第一百二十三条的规定，商业秘密属于知识产权的客体之一。根据现行《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉（秘密性）、具有商业价值（价值性）并经权利人采取相应保密措施（保密性）的技术信息、经营信息等商业信息。据此，商业秘密的保护范围包括技术信息、经营信息以及其他类型的商业信息，其具有秘密性、价值性以及保密性三个构成要件。
二
商业秘密的认定
一般而言，满足秘密性、价值性以及保密性三个构成要件的商业信息即可构成商业秘密。但在实务中，商业秘密的认定是建立在商业秘密具体内容明确的前提下，在商业秘密侵权案件中，权利人首先要明确商业秘密的具体内容，才能证明商业秘密权利的存在。此外，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，商业秘密的认定应包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
1.商业秘密的载体
商业秘密具有不为他人所知的秘密性，是无形资产，但承载商业秘密的载体却是具体、确定的。常见的商业秘密载体包括以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的书面载体、电子载体等。详言之，载体可以是记载有具体工艺参数的配方、制图或模型，也可以是记载经营信息、原材料的采购渠道、客户名单、尚未公开的收购计划等文件或电子信息等。
一般而言，商业秘密载体为权利人持有或掌握，因此在商业秘密纠纷案件中，应由权利人提供可以完整地反映其所主张保护的商业秘密内容的载体证据，拒绝提供载体证据的会导致其主张商业秘密的内容缺乏客观实际的判定依据，从而无法进行商业秘密的认定。其中，物理有形性的载体是商业秘密载体的主要形式，也是最利于权利人举证的载体形式。
2.商业秘密的具体内容
在商业秘密侵权纠纷案件中，请求保护的权利人应当列明商业秘密的具体内容。根据现行《反不正当竞争法》第九条第四款的规定，商业秘密的保护范围包括技术信息、经营信息以及其他类型的商业信息。
关于技术信息和经营信息的具体表现形式，可以参考国家工商行政管理总局[1]《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（98修订）》、北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中的相关规定。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（98修订）》第二条规定，技术信息与经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。除该规定所列内容外，技术信息一般还包括设技术方案、工艺流程、技术指标、研究开发记录、实验数据、操作手册、分析方法、样品样机、模型模具等。经营信息还包括财务资料、定价政策、劳动报酬、营销计划、流通渠道、采购资料、进货渠道等。北京市高级人民法院在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中认定商业秘密包括：（1）技术信息，包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。（2）经营信息，指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息。
现行《反不正当竞争法》第九条第四款以兜底形式完善了商业秘密的定义，即商业秘密的类型不再仅限于技术信息和经营信息。因此，权利人所主张保护的商业秘密的内容除技术信息与经营信息外，还可以是其他类型的商业信息。
3.商业秘密的构成要件
依据现行《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密蕴含了三个基本构成要件，即秘密性、价值性以及保密性。对商业秘密的认定，除了上述载体以及商业秘密的具体内容外，还应对此三个基本构成要件予以认定。
（1）秘密性
秘密性，即不为公众所知悉。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
从该条款来看，“不为公众所知悉”应具有两方面的内容：第一，商业秘密应该不为所属领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密未被相关公开出版物所披露，不属于公知技术或公知信息；第二，商业秘密是不容易获得的，即需要投入大量的研发资金、人力、智力和物力才能获得。
该司法解释第九条第二款还列举了常见的“不为公众所知悉”的六种例外情形，即：
①该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
②该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
③该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
④该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
⑤该信息从其他公开渠道可以获得；
⑥该信息无需付出一定的代价而容易获得。
对于技术信息是否具有秘密性的认定，若权利人主张保护的技术信息经鉴定机构鉴定，属于非公知技术、需付出一定代价才能获得，一般会被认定为具有秘密性。
对于经营信息是否具有秘密性的认定，若权利人主张保护的经营信息是通过公共渠道无法获得的信息，例如含有产品型号、价格及交易习惯、交易意向等信息的特定客户名单，一般会被认定为具有秘密性。
（2）价值性
商业秘密的价值性是指商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济价值或竞争优势。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
旧《反不正当竞争法（1993）》将商业秘密的价值属性描述为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，其中的“实用性”问题在实践中不仅给当事人举证带来了难题，而且在法院的认定上也引发了不少争议。现行《反不正当竞争法》将其修改为“商业价值”，可以说是在未改变实质含义的基础上，回归了商业秘密的本质属性。依据现行法律，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的商业价值。
为认定商业秘密的价值性，权利人在主张商业秘密时，应该积极准备其商业秘密具有商业价值的证据。如，对于技术秘密，可以是技术秘密的开发成本、许可使用费用等证据，而对于经营秘密，则可以通过举证所主张的经营信息属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，并可以证明该经营信息是权利人长期生产经营活动的积累、反映了公司的经营策略，能为公司带来竞争优势和经济利益等。
（3）保密性
采取保密措施，是相关信息能够作为商业秘密受到法律保护的必要条件之一。这种措施应当是商业信息的权利人根据有关情况所采取的合理措施，这种保密措施至少应当能够使对交易对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图，或者至少能够使一般的经营者施以正常的注意力即可得出类似结论。常规的保密措施有：与涉密人员或客户签订保密合同、针对保密信息设置访客管理、研发或生产区域设置保密标识等。
对于是否采取保密措施进行认定时，可以依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。根据该规定，人民法院应当根据所涉及信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一的，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。
对于是否采取保密措施进行认定时，也可以参考北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中的相关规定。北京市高级人民法院在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》中认定，采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施，所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围，措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。
注释：
[1] 国家市场监督管理总局
来源：北京市立方律师事务所
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