季洁｜南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系讲师。
来源；《河北法学》2023年第4期。
转自；中国民商法律网
商事习惯类型化是对习惯类型化的一种承接，综合商事习惯的契约性、自治性、商事属性，商事习惯的类型表现为（单主体）行为型商事习惯、（多主体）行为型商事习惯；惯例型商事习惯；（成文法吸收的）法律型商事习惯以及（成文法未吸收的）法律型商事习惯。在类型化商事习惯到归纳与界定商事习惯的过程中，术语学视角是法学解释方法论的一种延伸，通过“双成分词”的“种-属范畴比较法”可知，现行立法和司法中对“商事习惯”相关表述的混用实为一种混淆。商事习惯应为商事领域内，以商事活动为行为内容标志，以反复实践及团体约定为形成途径的习惯性做法和规则。认识商事习惯将最终落脚于商事习惯的法律适用，在适法性判断中各类型商事习惯“社会评价程度”与“背离公序良俗可能性”呈反向趋势，适法的商事习惯适用顺序可进一步细化为：行为型商事习惯—商事法律（含成文法已吸收的法律型商事习惯）—惯例型商事习惯—法律型商事习惯（成文法未吸收）—民事法律。
一、法律适用的基础问题：何为商事习惯
何为商事习惯？这一问题的答案似乎不言自明，又着实模糊不定。在立法司法以及社会活动之中，“商事习惯”存在多种表达的混用，导致术语上含糊不清，这一混淆主要集中于商事习惯、交易习惯、商事惯例、交易惯例、行业惯例、商业惯例、商事习惯法之间。在法学研究中，部分学者或将上述概念视为等同，或虽提及彼此间差异，然终将其“易化统称”（不做区分）。此种现状无益于商事习惯的体系构建和相关研究的开展。
（一）源自域内外立法表达的疑问
对于商事习惯的表达，在我国的法律法规之中不尽一致。从宏观分布着眼，含“习惯”的条文数量较为充裕，在现有法律法规及行政规章中共出现约3955次；与“商事”习惯相关条款的存在：总体数量较少、术语表述不一、“交易习惯”条款居多这三个特点。虽然在进行精准文字的检索之后发现含“商事习惯”（这一特定表述）的条款数量明显较少，但是考虑到我国目前民商合一的背景，部分条款中的“习惯”可兼具民商事习惯的规制性。从微观层面，同一法律中也存在术语表达的区分，以《民法典》为例，其总则部分使用“习惯”、“交易习惯”，物权编使用“当地习惯”、“交易习惯”，合同编使用“交易习惯”等。文义解释作为法律解释的根本解释方法，起始于法律文本的客观表达，故而法律法规之中的用词是制定者的有意为之，抑或仅仅是术语不清时的混用，仍需在深入研究和分析前进行交代和阐述。
在域外条文的发掘方面，商事习惯研究是一个取长补短、博稽中外的过程，无论是在具体条款的设计上，抑或是精神内核的提取中，域外规则的用语均会对本土法学研究的术语表达、对象提取和思路开展产生影响。经进一步检索与梳理，各国在商事习惯或相关习惯的规定中存在多种表达（如表1所示），并且上表中各国的表达术语与目前国内相关研究中的多种术语相吻合，国内法学研究多围绕在商事习惯、商事习惯法、惯例、行业规则、交易习惯等术语的混用与研究之中。在比较研究的过程中，直接借用域外规则术语进行承接，保持了同一研究的一致性，也最大程度尊重了域外规则的本貌。但不可否认的是，这其中存在以译者为媒介的翻译角度差异性，同时仅对于表述的承接而不进行背后原理的思考与梳理，也不益于同一研究对象的域内外体系的连贯性。
（二）源自我国司法实践的困惑
在我国司法实践中，对于商事习惯含混的情况主要表现为两点（如表2所示），其一为不同案件法院裁判意见中表述不统一，实践中主要存在表格内第一纵列所列举的表述方式；其二为在同一案件中各术语混用的情况，这其中或为法院意见中存在不同术语的使用，或是当事人意见与法院观点中的表述不尽相同。在实证研究的检索和梳理过程中，为寻求司法实践与法律法规的比对，司法实践中的检索关键词与我国立法条文中用词保持一致。从中可以发现一点“相似”与一点“差异”，“相似”的是关键词数量多寡的情况，在法院裁判意见中使用的表述方式的数量差异与我国法律法规中表述方式的数量趋势相对应，除“习惯”之外，“交易习惯”的表述数量最多，“行业习惯”的数量次之，这说明裁判意见中引用了立法的相关规定，规则中的术语不同故而进一步影响着司法实践中的裁判表述不统一。
另外，一点“差异”指的是在司法裁判意见中，“商事习惯”、“商业习惯”等在法律法规中使用较少的表述却在司法实践中数量激增。该类表述在日常生活中较为常见，人们对于其含义的理解多基于个人经验，难以准确描述出相关含义。这也导致出现商事习惯认识不清的情况，如当事人视“一个人不能从自己的错误或犯罪中获利”为一种商事习惯，并作为答辩意见提交法庭。在具体裁判意见中，法院对于商事习惯等表述并未作出界定或解释，而认为这是一个公众熟知的、可公知公认的词语，直接将其适用，并作为裁判理由进行案件审理。其后果将是个案中适用的商事习惯内容难以确定、商事习惯的识别难以保障当事人确信，并导致司法实践裁判向商事习惯逃逸的情况愈发众多。
二、法律适用中商事习惯的类型化证成
正如卡尔·拉伦茨所言，当抽象的概念不足以掌握某种生活现象或意义脉络可以借助类型来辅助思考。类型化是认识与解读商事习惯的一种重要途径，在明确商事习惯的基础上，对于商事习惯的法律适用才能形成更有效、具有针对性的商事纠纷解决路径。与此同时，对于商事习惯类型化的研究，是一项理论与实践相对应的过程，因此对于商事习惯的类型化将结合具体的案例，以实例的形式说明和展示各类型商事习惯的具体内容和特征，使商事习惯的内容更为具象。
（一）习惯的类型化
任何具有生命力的社会现象都经历着起源、发展、演变的历程，习惯亦不例外，以习惯的历史发展顺序及其特征演进为脉络去考察其发展历程，探究其间的规律，可以为剖析习惯的类型提供一个方向。根据习惯具有的“长期性”与“固定性”，本文尝试在图1中以“行为线条”来表示一种延续的、发展的、稳定的行为活动，并通过描绘其随着时间的不同变化，探讨在各阶段的差异化习惯类型。
阶段1：该阶段描绘出早期社会中习惯形成的时期（也可称之为习惯发展初期），个体根据自身生活环境、文化摄入、社会理念的不同形成了带有明显“个性符号”的行为，如每日起床时间、活动路线、处事风格等，其本质是一个个客观的事实，因其表现为一种“个体行为”，因此称之为“行为型习惯”。在该时期内，因交通不便带来区域分割，该阶段的习惯表现出地域性更加明显，此行为习惯与彼行为习惯之间的间隙较大，即习惯之间的差异巨大（如①）。但其中不乏部分个体之间的部分行为型习惯有相似之处，形成了一些零散的、稀疏的行为习惯的交叉点（如②）。正如“习惯不是意见，而是实践，是相同条件下人们行为的一律性。”为这种聚合现象提供了一种解释。这种行为型习惯的聚合可以描述为是社会群体成员之间的行为的简单一致性（如所有的人都有可能有规律地饮早茶）可能是存在的，但同时却并不一定有要求这样做的规则。
在阶段1向阶段2发展的过程中，应意识到行为型习惯聚合的影响——一种心理制约力，这一影响起到了一种承上启下的过渡作用。习惯最简单的定义就是相同环境下所有人行为的一律性，而行为促使人类躯体进行某些物理活动。这种“促动力”正是行为型习惯因其被不断重复形成的具有心理和外力的制约力，其意味着并非所有行为型习惯都仅仅是一种可以随意抛弃、转换而不负责任的行为，当该行为型习惯因反复实施而被实施者外的主体所信赖的时候，其就具有了约束力。确实，当一项惯常行为引起反复性被社群认为是理所应当时，以至于当有人反其道而行之，会受到苛责。此时，该种行为（事实）则起到了规范的作用，只是这一规范存在于特性区域、特定群体、思想意识中，这就是一种多主体间的行为型习惯。
阶段2：这一阶段的时代背景的关键词表现为信息传播、交通畅通、运输便利化，个体之间的流动性逐步增强，交换活动也逐步增加。正如第二中间期的古埃及，古埃及人从入侵者处学会了使用马和用马拉的战车，这种车轮和马匹的结合，既是征服和法律的重大运送者，也是商业和技艺的陆路重大运送者。个体之间的行为习惯也因为文化传输、商品交换、个体间距离的缩减而逐步“靠近”，并且随着部分行业的形成，一些以行业特征为基础的行为型习惯逐步统一（如③），这一类行为习惯具有更多的“跟随者”，因此其并非一次偶然的交叉，而是一个“群体性选择”，这就是习惯发展阶段2之中所描述的“惯例型习惯”的出现。
惯例的形成与前文行为型习惯的聚合紧密相关，其源自于意识原因和行为原因。在团体环境中，与“不同步”相比，如果一个人的行为与团体中的其他人相似，那么其更有可能与他人和谐相处，并且在同一环境下，人们会无意识地模仿周边人的行为。惯例型习惯与行为型习惯之间正是以“同意”、“模仿”、“约束”为纽带，两者并不矛盾，前者是对后者的一次发展与提升。具体表现为惯例型习惯的形成依赖于个体对于其他个体行为型习惯的“同意”，当这种同意逐步有了“集体性”的“应许”的性质，意味着某种行为习惯包含了“应该”的意味。这种同意也包含着内心的认同和外在行为的模仿，认同某个体的行为型习惯得以成为某领域范围内群体共同遵守的标杆，并肯定了该行为型习惯是顺应行业或领域的发展目标、值得被选择、遵守的，继而模仿这一被认可的行为。行业、组织、团体领域之间的差异也决定了不同领域具有不同的“惯例型习惯”（如③与④）
阶段3：这一阶段的行为型习惯跨越了“群体性认同”，而增加了“社会性认同”以及“法律确信”两层因素，使得行为型习惯发展为一种“法律型习惯”，其也被称之为“习惯法”，其本身源自于行为型习惯与惯例型习惯，是前两者发展到一定阶段后发生的质的变化。古希腊时期的商法为这一过程的演变提供了佐证，古希腊商法以逐渐形成的商事惯例为主，即使有一些成文法规定，也是对一些商事惯例的认可。清末民律编纂时期，同样秉持了“凡民法商法修订，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而与法律不相违背且为法律所许者，此则编纂法典之要义也。”上述两个事例从历史角度证明了法律型习惯对于行为型和惯例型习惯的承继。这种长时间持续不断、稳定、均质和普遍的交往实践（客观要素）与必要的确信（主观要素）之间相互支撑、缺一不可，为法律型习惯提供了独立的效力来源。也正是基于行为型习惯与惯例型习惯发展和吸纳而来的法律型习惯具有更稳定，具有着更为深厚的民众基础。
当习惯演变为习惯法时，适用的是法律（习惯法），而非习惯。究其原因，其一，部分法律型习惯来源于惯例型习惯的进一步认同，在惯例型习惯的共识基础之上，社会对于法律型习惯的信任基础更为牢靠（如⑤）；其二，法律型习惯应是个体行为型习惯、惯例型习惯可融合的部分，因此极具高度的包容性和可应用性（如⑥），并且这种高度的包容性和应用范围也决定了对于社会中大部分主体的“反向规制”。但是法律型习惯的适用并非毫无边界，因领域的差异、地域的不同，其适用范围是一种“有边界的广泛”，因此也能看到与法律型习惯并存的、具有差异的惯例型习惯与行为型习惯（如⑦）。并且，并非所有行为型习惯和惯例型习惯将进一步发展为法律型习惯，只有那些界定社会主体之间权利、义务关系发挥纠纷解决功能的习惯才具有习惯性规则或习惯法的意义。
（二）从习惯类型化到商事习惯的类型化
1.类型化承接
商事习惯作为习惯范畴下的一个方面，在类型化的过程中与习惯具有着近似的发展轨迹。习惯从表现形式上可以划分为“行为型习惯”、“惯例型习惯”与“法律型习惯”，商事习惯同样承接该类型化思路，继而表现为“商事行为型习惯”、“商事惯例型习惯”、“商事法律型习惯”。具体而言，商事行为型习惯是一种在商事活动中以个体为中心，逐步在个体商事行为中形成的反复的、客观的、事实的、延续的行为习惯，其部分表现为商事主体内部的程序习惯，同时也表现为在实体行为上的固定行为模式。表现在商事活动中的交易过程中，可以体现为收款方式的习惯、交易流程的习惯、验货形式的习惯等。当这些行为型商事习惯逐步发展为被更多个体认可，并愿意以群体或社团或协会等方式凝聚，以统一的行为型习惯作为相互的行为指导和约束时，惯例型习惯开始形成。商事惯例是指在长期的商业交易实践过程中，逐渐形成的一些通用的，而又被人们普遍认可接受的做法和通例。惯例可以分为两种，包括普通惯例和特殊惯例，前者是指适用于一般人的惯例，后者是指适用于特种身份、职业或地位的惯例，商事惯例属于特殊惯例，是指在某一商事领域或某种商事活动中被广泛认可、经常存在并被作为规则而反复适用的习俗。
随着对于某些行为型商事习惯认可范围的扩大，认同程度的加深，部分行为型商事习惯被某一区域的商事主体大部分形成一种法律确信时，该行为型商事习惯则具有了一种权利义务的内容，演变和发展成为一种法律型商事习惯。但是此处的商事习惯法并非均为成文法，只有当被国家权威机关所认可并由立法机关吸收入成文法之中，并进行颁布，此类为成文的商事习惯法，也存在商事习惯法并没有以成文的方式表现出来。习惯法的存在仅仅反映了两个事实，即为了共同生活，人类必须知道对彼此的期望，而且从认识上讲，人类不可能通过语言预先规定在构成社会生活的各种情况下所期望的行为。法律型商事习惯对于这种“共同生活”的意愿表现在于商事活动中彼此的互惠与互利之中，而在这种不断地尝试与协调之中，逐渐形成了一种可以被公众认可的、被赋予更强制效力的法律。
2.商事习惯类型化的特殊性
商事习惯类型化与广义的习惯的类型化之间存在特殊之处，即个体与个体之间关系的“契约性”十分明显。其实际是一种随着社会发展，非正式规范不断深入，正式规范不断形成和丰富的结果，基本的以家庭、父系血缘等关系形成的“权利与义务关系”向源自于陌生个体之间的自由契约发展，这种发展是稳定的，并且是一种进步式的。相对于普遍意义的习惯而言，商事习惯的特殊性在于“商事性”，其继而衍生出几类特殊性分支：首先是应用于商事领域，因此商事习惯是应用于商事领域，其与商事活动的开展紧密相关；其次是适用主体为商主体，此处的主体并不仅仅揭示出商事习惯的启动和适用的个体或群体范围，其同时指出了商事习惯的使用一定是为商主体的主观目的去服务的；再次，商事习惯的终极价值是为了使商事主体在商事活动中实现营利、高效、自主等多方面的行为初衷和行为目标；最后商事习惯在适用过程中，适用主体是以一种“契约”形式相连接的，其相对关系的形成并非一种家庭或血缘的自然基础，而是一种以交换、获取、互利为基础的市场关系。因此，商事习惯与日常类习惯的差异在于“商事性”所带来的独特需求和适用价值，而这也进一步引申出商事习惯的适用是基于一种背后的契约关系，具有一种强烈的市场背景与需要。
（三）商事习惯类型的司法实践具象
1.案例中的行为型商事习惯
案例中的行为型商事习惯更多表现为相对方之间的习惯性的商事活动，是一种客观的事实性内容。其可以表现为一方主体在某一事件中反复应用的、重复表现的一种行为模式，而这种行为模式应该是相对方可知并且客观知晓的，否则对于相对方没有约束力。在具体案件中，一方当事人启动行为型商事习惯需同时提交相关事实性材料以证明自身行为具有规律性。如在公司承揽合同纠纷案中，法官指出参照曾经进行而双方无争议的操作方式去履行合同，是没有任何过错的，哪怕签署竣工验收报告而无须加盖公司公章，因为这是某一方在既往坚持的操作历史情形，故法院认为足以确信竣工验收的合法生效，符合表见代理的法定要件，本案法院正是依据双方主体的行为型商事习惯进行裁判。除此之外，在公路货物运输合同纠纷案件中，法官对于查找当事人之间的行为型商事习惯给出了一定的原理解释：交易习惯具有外观主义的价值倾向，是对商事交易关系本身稳定和快捷的指引，亦是对商事交易安全的保护，在调查清楚一方交易习惯以及双方以往的交易模式之后，对于双方交易行为的有效性可以做出判断。在该案中，法院基于双方以往的交易习惯进行裁判。在“债权人代位权纠纷”案件中，法官根据事实证据对于发票行为进行提取，判断是否存在当事方的行为型商事习惯。法院发现根据增值税专用发票、部分付款凭证，以及多年《原烟购销（结算）协议》等证据能证明的各方当事人多年的交易习惯，应认定两个公司之间形成了事实购销合同关系，并确定结算主体和债权成立。在“公司间买卖合同纠纷案”中，法院结合双方对于彼此交易提供的证据，认定双方在长期的不锈钢交易过程中形成了“采用板材管理、管材过磅”的交易模式，这是属于双方之间的交易习惯。从中可以发现，既已形成的行为型商事习惯可以揭示出当事方过去相互间活动的习惯模式，并且成为法院推导一方在纠纷中是否存在违背原有的行为型商事习惯（一种行为契约）的方式。
2.案例中的惯例型商事习惯
惯例型商事习惯是一种存在于某一行业，在该行业内已经形成了一种惯例型商事习惯，行业内主体均应该对此进行遵守，并且该行业内的惯例型商事习惯对于彼此均有约束力。在公司广告合同纠纷一案中，法院经查明发现，在广告业如果当事一方不按时付款，双方应按照合同的最新刊例价进行结算并由违约方支付相应的款项，而不是直接约定了违约金的计算方式，故应当认定双方就合同约定事由或情况发生时对结算价款进行了变更，即取消了违约方应当享有的折扣和优惠，此种约定并不违反法律禁止性规定，且符合广告行业的交易习惯和惯例，应属有效约定。在矿石买卖行业，同样存在惯例。法官在矿石买卖合同纠纷一案中认定，在矿石交易领域，当约定的矿石价格中不含税价，且税款的缴纳方式双方并无详细的约定，根据税收管理法规的规定及矿石买卖交易习惯，供货方如已缴纳货物税款，可凭完税凭证向购买方做相应的收取。在融资租赁行业，法官认定在融资租赁行业约定承租人需支付租赁手续费及相应增值税，符合融资租赁行业惯例，并且可以明确约定手续费一经支付不予退还。在私募股权投资交易领域，法院指出根据私募股权投资交易习惯和运作实践，投资者资本增值的过程是通过“筹资—投资—退出”来完成的。这些惯例型商事习惯均是法院通过查明、甄别后在相关案例的裁判意见中所指出的，该种惯例型商事习惯的释明一方面对相关行业的惯例进行了确认，另一方面也便于后续同类别案件法官在具体裁判过程中的直接参考，最大程度保障同案同判。
3.案例中的法律型商事习惯
法律型商事习惯主要是指商事习惯法，而这种商事习惯法并非一定是一种成文属性的习惯法，更多是一种具有法律确信的内心的商事遵从。商事习惯法因其是一种商事领域的规范，其具有清晰的权利义务结构以及“假设—方案—后果”的模式。习惯法属于法的属性，其可被分为三种“级次”：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量来保障实施的不成文习惯法（即狭义上的习惯法），此为初级形态的法律；二是有较为稳定和较为坚固的社会物质力量（如家族、行会等等）来保障实施的不成文习惯法（或习惯法汇编），此为中级形态的法律；三是由高度稳定、强固的社会物质力量——国家来保障实施的国家法，此为高级形态的法律。在本文中，法律型商事习惯分为两种，一种是成文的法律型商事习惯，这种商事习惯已经被融入于制定法之中，其本质并非完全的习惯法，而表现为一种源自于习惯的制定法；另一种为非成文的，存在于社会公众心中的，具有法确信的商事习惯。
具体案例中同样存在法律型商事习惯。如在“信用证垫款纠纷”案中，被告指出本案涉及的是远期信用证，在远期信用证下，开证行在开证申请人付款前向开证申请人交单完全符合交易习惯，……当时根本不存在开证申请人未能偿付的问题，故开证行没有理由留置单据。此处所提及的交易习惯正是一种被告所认为的已存在于社会群体内心，并形成法律确信的法律型商事习惯。同时也存在成文化的法律型商事习惯，如在“合作合同及垫付承兑票款纠纷”案中，当事人指出“当事人对合同条款的理解如果有争议时，应当首先根据合同的词句、有关条款及合同的目的、交易习惯等来确定该条款的真实意思。”在该案中，当事人引用了规定于原《合同法》（现为《民法典》合同编）中的内容，此条款的内容就是指出了法律型商事习惯对于合同条款的解释功能。
三、类型化下商事习惯的法学术语阐释
（一）法学解释方法论的一次延伸
文义解释作为法律解释的根本解释方法，始于对法律文本中文字文义的客观剖析。术语学阐释是对于法学解释方法的一次延伸：法律应是一门严谨的学科，其来源于语言，并由文字（词汇）构成，研究法律无法脱离对于语言的研究，解释法律正是解读构成法律的文字、词句。为人熟悉的定义方式通常是提供一个符码（code）或公式（formula），将词语转译成其他已被充分理解的用语，并且借由标出事物与其更宽广之事物家族（family of things）所共享的共同特征，和使它与相同家族中之其他事物做区分的特征，而为我们指出语词被用来指涉的事物种类，即借由种属与种差（per genus et differentiam）的定义形式。这正是一种从混合中提炼的过程，将相近的、具有共同特征的事物汇聚形成“事物家族”——一个初步的筛选范围，随之将目标事物与家族中其他事物进行对比，以发掘其自身的特征，最终提取、勾勒出属于目标事物的独特界限——最终范畴。通过上文初步实证考察，已从现实立法和司法之中提取出与商事习惯相近且存在混淆的主要术语，个中均有与商事习惯难以割舍却又值得思考的差异与共通点。故而这些相近术语得以编织成一张与商事习惯相关的“概念网”（亦为前文之“事物家族”，family of things），届时商事习惯的范畴已落入网中，但此网中仍穿插着不属于商事习惯的部分，需要对比、甄别、筛选、剔除，使得商事习惯的网范畴更为纯粹。在这一过程中，概念会愈辩愈明，其范畴边界会愈辨愈晰，真理性与特征性随之彰显出来，这正是本文之价值与初衷。
（二）“分拆术语成分”思路下的比较分析
上文第一部分中已经厘定了立法与司法中的相关术语，使得与商事习惯相关的“概念网”较为明确。该网络中各术语从语义、词形等角度均十分近似，难以实现清晰的区分，因此为进一步比较该集合中的各类术语，应采取更为精细化的拆分比对，而非直接进行术语之间一对一的含义辨析。审视该集合中的各个术语，可以发现每一个术语均属于“句法构词法”下形成的术语，为双成分词组术语，其中第二成分是核心部分，其指出概念的“属”特征，而第一成分表明概念的“种”特征。并且从语义单位进一步拆分，与虚语素相对，每一术语之中的实语素意味着各语素具有相对实在而具体的意义。故而，在研究过程中应注重前后成分的解读，并秉持“重点论”思想，把握属特征之区分与界定。
从构词过程着眼，“双成分词组术语”的构成过程是将表达种特征的新词与已有的属特征结合到一起。以本文研究为例，即将“商事”、“商业”、“交易”、“行业”表达种特征的词汇与“习惯”、“惯例”、“规则”、“规章”的属特征词相结合构成“双成分词组术语”。为廓清术语集合，本文将各术语按照属、种特征进行拆分，“种特征词”与“属特征词”一一组合即可还原出拆分前的各个术语，还原形成的“术语群”则是与“商事习惯”相关的概念网——一个事物家族，同时这种拆分再*的过程也与术语构成过程相吻合。通过将商事习惯置于概念网之中，捋顺了、厘清了商事习惯与相似范畴之间的关系，同时为了将商事习惯与相似范畴之间的边界清晰化，采用了此种“拆分”与“整合”相结合的比较方式，将范畴分别拆分成种、属特征范畴进行依次比较，对于各范畴间的细微差异有了一种放大镜下的清晰视角。
1.种特征范畴比较
在种特征词的区分之中，可以从类别上将其分为两类，一类为“行业、商业、商事”等描述业态性质的领域性词，另一类则为“交易”，用于描述活动内容的行为型词。第一类种特征词中，“商事”与“商业”的内涵十分紧密，更多是采用“商业”来解释“商事”，以此将二者联系在一起。此处“事”为“事务”之意，适时可以进行省略，如商事法即商法、商事行为亦称为商行为。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration）将“商事”采用广义范畴，即包括一切商业性质的关系，无论是否为合同关系。故本文对“商事”与“商业”不另做区分。“行业”的范畴广于“商业”的范畴，其表示工商业中的一种类别。根据《中华人民共和国宪法》第八条第二款的规定，商业仅是众多行业中的一个分支，与手工业、工业、建筑业、运输业、服务业等行业并列。因此，商业（事）与行业并不等同，商业属于行业范畴中的一个部分，其间关系应为一种包含关系。
就“交易”与第一类种特征词的关系而言，以买卖商品/货物交换的交易仅是商事行为的一个组成部分，除此之外还存在着附属于交易行为的一些活动，如包装、分类、改装等；商品流转过程中的其他环节行为，如仓储、承揽、保险等；其他以营利为目的的经营活动。除此之外，“行业”与“交易”之间并不存在必然联系，前者是一类组织结构体系的统称，后者是一类交换行为，二者从属性角度存在较大差异，且交易并非是各行业进行的唯一行为，其只是各行业在运行过程中可能存在的活动之一。
2.属特征范畴比较
属特征词决定了范畴的外延，其中“规则”与“规章”的含义均有较为清晰的定论，也更容易实现区分，而对于“习惯”与“惯例”之间的关系学者们存在不同观点。相对于规则，规章具有颁布主体特定性与内容专用性。规章在我国作为法律用语，专指特定国家行政机关依法制定的有关行政管理的规范性文件，其效力低于行政法规、地方性法规。规章可视为一种国家行政主体颁布的、针对于行政管理事务进行规范的一类规则。
就习惯与惯例之间关系的解读，在法学研究中存在三种不同观点：“等同说”、“不等同说”以及“不做区分说”。就“不做区分说”以及“不等同说”所给出的论据可知二者之间的差异客观存在，“等同说”因此也不攻自破，故“等同说”不被本文认可；以“不做区分说”为基础的研究可能适合以“习惯”视为整体范畴与他类主体进行的比较研究，而对于本文这种以“内部类型化”为视角的研究而言不宜适用，故而“不做区分说”不为采纳。“国际私法之父”Bartolus对于习惯的阐述为区分惯例与习惯提供了一个路径，其将习惯从广义上分解为三个类别，首先是人们惯常实施的行为，逐渐演变成生活中的“习惯”，这一行为同样存在于他类动物之中；其次表现为一群人对于某一行为的遵守与延续，通常被称为“惯例”（usage）；最后，当选择并遵从这一习惯的群体越来越多，那么就发展成为一种“法律”。这一论述立足于行为主体、时间阶段的发展维度来审视习惯。与之相近，在古希腊哲学中，惯例同时也可称为nomos（古希腊哲学中的惯例），是习惯的一个方面，其面向的是法律和理性，推动人的自然倾向向非成文法律发展。比较之下，惯例属于习惯的一种形式，其形成主体源自于人类群体，可以看做为一种具有认同性和约束力的规则，本文将其称为惯例型习惯。
综合比较属特征词，四者之间均有相互重叠融合的含义。惯例作为具有约束力的群体准则，具有规则属性，但不必然成为规章，其取决于惯例的制定、发布主体以及惯例涵盖的内容。因惯例包含于习惯范畴，故习惯亦具有规则属性，同时习惯中除去惯例型习惯，其演变为法律的部分（法律型习惯）同样具有一种强制的规则要求。对于产生于人类与动物之间的习惯事实，当其成为多方主体参照的行为做法后（多主体间行为型习惯），也增添了一份规则所具有的拘束力，以及第三方主体对该行为事实的善意确信。
（三）整合范畴比较下的商事习惯
从上至下依次进行观察“总体比较”部分之后，可以发现商事习惯与其他八类参照类别均不完全重合，意味着商事习惯因其自身的独特性并不等同于立法、司法与现有研究中混用的相关概念。行业规则与商事习惯存在两大部分的重合，第一部分为“行业”中的“商事”部分，第二个重合部分为“规则”中的“惯例型商事习惯”、“法律型商事习惯”以及“部分行为型商事习惯”，该部分行为型商事习惯因两个或以上主体达成一致且反复实践，而形成一种规则。行业规章与商事习惯的重合部分为“部分惯例型商事习惯”和“部分法律型商事习惯”，这部分重合的内容可由颁布主体的特殊性与具体内容的行政性进行判断。行业习惯的范畴完全将商事习惯的范畴囊括，根据习惯的类型化，行业习惯同样可划分为行为型行业习惯、惯例型行业习惯与法律型行业型习惯，因商事属于行业中的一种，其各类型习惯故可包含于行业习惯的各种类型之中。
商事规则与商事习惯之比较可以简化视为对于规则与习惯的比较，二者具有三部分的重合部分，分别为全部惯例型商事习惯、全部法律型商事习惯以及部分行为型商事习惯。判断商事规章的思路与行业规章的思路近似，同为商事范畴下，根据规章颁布主体和内容的特殊性，其与惯例型商事习惯和法律型商事习惯存在部分交叉，而与行为型商事习惯不存在交叉点。就交易规则而言，惯例型商事习惯与之重合的部分为商事活动中交易活动形成的惯例规则，而商事活动中非交易活动惯例则不属于交易规则；法律型商事习惯与之重合的部分为商事活动中交易活动的法律；行为型商事习惯与之重合的部分为商事活动中交易活动开展过程中被双方/多方反复实践，并对彼此形成认可和约束的商事行为习惯。于交易习惯而言，交易习惯与商事习惯之间的重合部分为三类型商事习惯中涉及交易活动中所形成的习惯。交易规章与商事习惯之间的重合的部分，从总体比较图中来看与行业规章重合部分具有相似性，但是对于重合部分的解释并不相同。
因此，无论立法抑或司法活动中，将商事习惯与上述术语进行混用是缺乏依据的，这种不严谨的分析方法将导致后续相关研究的混淆与混乱。与此同时，相互交叉重合的部分也间接解释了为何当前研究、立法司法表达中将商事习惯与其他术语形成混淆——注重相似性忽视差异性。综合类型化划分模式与术语分析学，商事习惯可被界定为商事领域内，以商事活动为行为内容标志，以反复实践及团体约定为形成途径的习惯性做法和规则，具体表现为行为型商事习惯（单主体与多主体）、惯例型商事习惯和法律型商事习惯（成文法吸收与未吸收），并且各类型商事习惯将随市场变幻、时代变迁而不断发展、融合、改变。
四、类型化商事习惯的法律适用对应路径
（一）各类型商事习惯的适法性判断
立足于商事习惯类型与公序良俗之关系，行为型商事习惯（单一主体）、行为型商事习惯（多主体间）、惯例型商事习惯、法律型商事习惯的“受众程度”依次增加，“经社会评价程度”逐步增加，“背离公序良俗可能性”呈下降状态。申言之，经社会评判程度低的商事习惯同时也是主体有限性更高的商事习惯，该类商事习惯的事件内容更具有特定性。但虽然该类商事习惯背离公序良俗的可能性更大，但是因为其主体范围的有限性，其社会危害性较低，更多影响会控制在相对的有限的少数主体之间，并且这类商事习惯的自治性要求更高。从整体而言，公序良俗作为《民法典》第10条规定的适法性判断标准，在判断商事习惯时仍应把握四条标准：第一，商事习惯不得有损于公共安全；第二，商事习惯不得偏离社会道德；第三，商事习惯不得危害社会稳定；第四，商事习惯不得传承危害市场秩序的内容。根据此四条标准对于商事习惯进行进一步的判断将更具有明确的方向。
（二）各类型商事习惯的适用顺序
尽管根据我国《民法典》第10条、第11条的条款内容，解决商事纠纷中商事习惯的适用顺位为“商事法律——民事法律——商事习惯”，但是在现有的司法裁判中已经出现“商事习惯倒序”的现象，即在没有商事特别法进行规定的前提下，法官直接适用商事习惯进行裁判，而非先查找民事法律依据。除此之外，在域外法中，如日本、韩国、意大利等国采用“商事法律——商事习惯——民事法律（——基本原则）”的适用顺位。综合商事习惯的类型化特征，商事习惯的创设与发展以尊重主体自治性为基础，并以商事活动的高效性为指引，结合实践与各类型商事习惯之特点，适用位阶可为：“行为型商事习惯——商事法律（含成文法已吸收的法律型商事习惯）——惯例型商事习惯——法律型商事习惯（成文法未吸收）——民事法律”。具体可表述为，在不违反公序良俗、社会主义核心价值观、公平原则等基本法律原则的情况下，如果有行为型商事习惯应该适用行为型商事习惯，如果没有确定的行为型商事习惯，则应该适用商事法律（含成文已吸收的法律型商事习惯），如果商事法律对于该纠纷内容没有做出规定，则适用惯例型商事习惯；如果相关领域团体、组织、行业并未对该内容形成惯例型商事习惯，则适用法律型商事习惯（成文法未吸收的法律型商事习惯）；如果上述内容中均没有规定，则适用民事一般法的规定。如果商事习惯、商事法律、民事法律均没有规定，需要法官结合法理、法律原则进行裁判。
（三）各类型商事习惯的查明
行为型商事习惯仅仅存在于当事双方（或多方）之间，除了当事人之间提供的证据之外，法院很难从其他主体获得当事方之间行为型商事习惯的具体证明。在行为型商事习惯查明方面，法院依赖于当事方对于该行为型商事习惯提出主张，并对于该习惯提出相对应的证据材料，从中可以方便法官进行查明，是否存在这样的行为型商事习惯。对于惯例型商事习惯的查明，首先应查明该惯例型商事习惯是否客观存在，其次是否可以约束相关的主体，并且这种惯例型商事习惯确实是否可以规制相关领域以及该案件纠纷。法律型商事习惯在进行法律查明阶段中可以区分为两种，第一种是一种成文的，被转化为制定法的或者是被记录的法律型商事习惯；另一种是并未成文化的法律性商事习惯，后者是查明的重点，因为法律型商事习惯更具有零散性，并且如何查明和证明其在社会公众心中具有法的确信更加困难。因为法律型（商事）习惯的实效取决于人的习惯法化的程度，产生实效动力则是源自于社会化了的群体普遍认同的强制。
（四）各类型商事习惯的法院认定
对于习惯的描述与认定依赖于外来者，因为我们生活在我们的习惯之中却无法看到我们的习惯。在司法适用中，对于各类型商事习惯的适用可属于法律多元语境下，实现的法律变通。证据规则中“McCormick之墙”阐释了一个证据的可采性与足够性之间的关系问题，可采性强调证据的逻辑，关注证据是否促进调查；足够性强调证据的充足性，关注证据是否对于争议问题起到充分地论证和推动作用，且各个证据间的证明力不同，每块“砖”的尺寸存在差别。对于行为型商事习惯的认定同时应该遵循该种思路，即相关的证据材料之间能够形成一种充分的佐证和互证，以保证相关的证据材料是能够确保该行为是反复进行、长期实践、稳定实施的。对于惯例型商事习惯的认定，其对于法官的专业性形成考验，此种专业性并非仅仅是司法裁判中的专业性，更是一种在商事活动中对于商事领域内惯例规则的了解和认定的考验。由于法官并非是商业领域的权威专家，判断商事习惯是否知道或者应被知道，需要寻求相关领域的专家证人、行业主管部门或行业协会的证明。相对于成文化的法律型商事习惯，非成文化的法律型商事习惯的认定集中于“法确信”的认证，而成文化法律型商事习惯则有赖于权威的、有效的法律文本的佐证。
