函的分类,函的分类包括哪四种

首页 > 经验 > 作者:YD1662024-02-29 22:39:28

在回购义务人具备相应回购资格且已就回购承诺函的出具取得必要批准或授权的前提下,合法有效出具的回购承诺函原则上具有法律上的约束力。

但鉴于回购承诺函在司法实践中可能被认定为保证担保或借贷,不同性质认定下相应的效力认定及合规风险依赖于相应交易项下回购义务人的身份、交易结构等因素的综合认定

针对资产端回购承诺函,在回购承诺函被认定为借贷的前提下该等回购安排将可能导致资管产品的投资标的被认定为债权类标的,对于禁止投资于借贷类的资管产品而言,可能因投资标的不合规而引致无效风险。

针对计划端回购承诺函,如若回购义务人为管理人或其关联方,则相应的回购安排可能被认定为构成《资管新规》所限制的刚性兑付,存在无效风险。

针对融资方日常运营提供支持的流动性支持函通常由融资方*或其他关联方出具,流动性支持义务人承诺在融资方流动资产不足以如期履行其在资管协议项下支付义务或日常经营出现资金缺口时,流动性支持机构将立即在财力和政策允许的范围内为其提供足够资金使其可以维持正常运营或如期履行有关支付义务。

维好函通常系指融资方的关联方针对融资方财务状况、报表结构等经营、财务指标承诺维持一定标准,并可以进一步承诺在融资方流动性资产出现不足时以适当方式向融资方提供流动资金的函件。

流动性支持函及维好函在功能效用上均为承诺人为融资人的日常运营提供资金支持

截至目前,我国跨境担保主要适用法律法规与规范性文件为《中华人民共和国外汇管理条例》《跨境担保外汇管理规定》《跨境担保外汇管理操作指引》及《外债登记管理办法》,根据该等外汇管理相关文件,跨境担保属于事后登记管理,且该等外汇管理相关文件仅对债权人为金融机构的跨境担保进行规范管理。

但鉴于资管产品项下管理人与投资者之间并无刚性兑付的债权债务关系,且资管产品的投资者包含非金融机构等不确定的其他经济组织及/或个人,不属于外汇管理相关文件的受理范围,且该等投资者直接向外汇管理局的资本项目系统报送债权债务数据存在操作难度。因此,境外*或关联公司如若以跨境担保的方式提供增信,则相应跨境担保是否能在外汇管理局备案登记、担保履约资金是否能顺利跨境回流存在不确定性。

由此,境外*或关联公司为境内企业融资提供增信通常采用维好函的方式,由母公司对子公司在负债期间承诺维持最低资产净值和足够的流动性、股本变动限制等,利用包括但不限于增资等资本项目形式、集团企业间资金池短期资金拆借等方式给予境内融资方资金支持,从而避免跨境担保登记及履约的不确定性

我国目前法律法规中暂未有明确对维好函或针对融资方日常运营提供支持的流动性支持函相应概念、性质以及构成要件的界定。具体法律关系如下所示:

函的分类,函的分类包括哪四种(9)

目前司法实践中并未有对"维好承诺函"或"维好函"进行认定的案例,但从目前市场上使用的维好函表述内容的特点来看:

首先,维好函一般由维好义务人与管理人之间签署,但该函项下的表述为承诺促使融资方进行还款或尽一切适当方式为融资方或境内企业提供资金的行为履行之债,且明确排除其直接向计划进行还款的义务。为此,融资方或境内企业为实际领受方,届时管理人是否享有请求权,能否据此提起诉讼/仲裁存在极大不确定性。

其次,维好函的用词,如"促使""适当方式"等非常笼统模糊,且并未设定任何违反该等义务后的责任承担条款,有可能被认定为该等函件无明确的担保意思表示,也不构成并存的债务承担,最终将可能导致较难认定违约及落实执行

为此,我们理解,不排除"维好承诺函"可能被认定为是一种笼统的、缺乏客观标准以的道义扶助义务。当然,具体情况还有待于司法实践的检验和认定。

安慰函多指政府或企业关联方为融资人融资而向权利人出具的表示愿意维持融资人正常运营、协助融资人履行义务的函件。具体法律关系如下图所示:

函的分类,函的分类包括哪四种(10)

从主体上看,如安慰函由政府出具且其中含有担保的意思,可能会因违反国家法律规定而被认定为无效[2](具体案例如:(2017)最高法民终353号)。此外,在证券、期货资管的语境下,该等函件的存在,亦可能存在《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第三十九条[3]项下的要求或者接受地方政府及其部门违规提供担保”的不合规情况

从内容上看,大部分安慰函的措辞笼统,没有规定具体的事项或者结果,其中所表达是一种道义或政策上的协助或支持,没有任何债性义务,特别是在函件的出具方无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示的情况下,安慰函一般不具有法律拘束力,更不具有担保效力,代表案例如下:

函的分类,函的分类包括哪四种(11)

当前金融资管业务中,流动性支持函可以分为针对融资方日常运营提供支持的流动性支持函针对资产提供支持的流动性支持函。前者已经在本文第五部分予以论述,在此不进一步展开。

本部分述及的流动性支持函仅指代针对资产提供支持的流动性支持函,即底层资产存在逾期且在回收款转付日仍未收到的,则流动性支持机构将会在流动性支持资金限额内以自有资金予以补足,并在下一个兑付日前的回收款转付日在当期应转付的回收款中将此前支付的流动性支持资金且未得到偿还的部分及其相应利息扣收。

针对资产提供支持的流动性支持函通常设置一定的触发情形,触发相应的流动性支持事件后,流动性支持机构在流动性支持限额内向流动性支持对象进行资金补足,并有权根据约定获得相应流动性支持资金的返还

该等设计大多是为了实现在提升资产支持证券评级的同时满足企业的出表需求,因流动性支持机构补充的流动性支持资金在正常情况下可以全额带息返还,流动性支持机构类似于仅承担了临时短期垫付的义务,并未实质性承担基础资产的风险。其具体法律关系如下图所示:

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