第六章 保险合同的订立
本章概要
作为民商事合同的具体类型，保险合同的订立程序同样是要约和承诺，并在长期保险实务中形成了专有用语——投保和承保。因此，学习保险合同法律制度，首先应当把握保险合同的订立程序和订立条件。同时，保险合同的订立还涉及当事人承担的缔约义务以及缔约过失责任制度。本章重点论述了保险合同的订立程序所需的投保和承保的性质和法律条件；当事人在订立保险合同过程中承担的义务；当事人违反缔约义务时所应承担的缔约过错责任的性质和构成条件。
第一节 保险合同的订立程序
我国《合同法》统一规定了当事人订立合同的程序为要约和承诺，该程序适用于各类合同。订立保险合同的过程，就是投保人与保险人之间约定权利和义务，协商合同内容，并达成意思表示一致（合意）的法律活动过程，当然，也要经过要约和承诺两个必要步骤。保险立法称其为投保和承保。同时，基于保险合同的特点和保险经营的特殊性，保险合同的订立又具有特殊之处。其突出表现是保险合同的格式化导致在合同订立过程中普遍使用格式条款和各种保险单证。
具体来讲，我国《保险法》第13条明确规定了保险合同的订立过程：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”
一、投保（要约）
（一）投保的法律性质
投保，是指投保人向保险人提出保险要求的行为。一般做法是，投保人应到保险人或保险代理人的营业场所阅读所欲投保的格式合同条款，必要时向其营业人员了解合同条款的含义。在认为符合自己投保需要的情况下，向保险人提出保险要求，填写投保单。可见，投保完全符合《合同法》第14条规定的“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。由于保险合同条款在通常情况下是统一的和公开的格式条款，故投保人填写投保单，意味着其已认可保险人事先制作的保险合同格式条款。当然，投保人也可就其特殊的投保需要，提出新的内容。因此，投保人实施的投保行为构成订立保险合同的要约。其中，投保人是要约人，保险人是受要约人。
应当指出，保险人制作格式保险条款的行为并非订立保险合同的要约。现代保险市场上，保险合同一般均采用标准化合同（又称格式合同），即由保险人根据各个险种的设立需要和科学计算，事先设计统一的保险责任、保险标的、保险条件等基本条款，制作统一的保险合同文本，并印制相应的投保单，供投保人填写。不过，这一环节是订立保险合同所需的准备工作，尤其是没有表明受其制作格式合同行为的约束，故依法并非要约，而仅仅是邀请广大社会公众向其投保，法律上称为“要约邀请”，即“希望他人向自己发出要约的意思表示”（《合同法》第15条第1款）。
作为订立保险合同的要约，投保就是投保人向保险人提出订立保险合同的建议，理论上可以是口头或者书面形式，通常是投保人填写保险人印制的投保单，法律上视其为投保人提出要约的意思表示。大多数保险合同的条款是由保险人事先统一制定的，并提供给投保人选用的格式化条款。而且，同一个险种险别，不同的保险人可能会有若干种合同条款。投保人就某一种保险合同条款填写了投保单，不仅表达了投保人订立合同的愿望，也意味着投保人确认了在其欲投保的保险关系上适用该合同条款。
当然，投保作为投保人向保险人发出的要约，并不一定产生保险合同，更不应当把未经保险人同意的投保单看作是保险合同。原因在于，订立保险合同是一种双方法律行为，要求有双方当事人的意思表示一致。通俗地讲，就是投保人和保险人对于保险合同条款达成了协议，保险合同才成立。由此可见，投保只是第一步，还必须有保险人同意接受投保的承诺表示——承保。显然，投保不是订立保险合同的唯一程序，却又是其不可缺少的必要环节。
既然投保的法律性质为要约，就应当产生《合同法》认可的要约的法律效力。具体表现为，投保人的保险要求（要约）到达受要约人时生效，投保人在其投保的要约有效期...
在保险实践中，投保人投保的有效期可以是即时的（如直接对话、电话投保），也可以是非即时的。如果是即时有效的，则保险人即时承保，投保人要与其订立保险合同。而对于非即时有效的，则保险人在此约定的承诺有效期内承保的，就对投保人具有订立保险合同的约束力。只有在投保（要约）的有效期届满后，或者保险人不予承诺或提出新要约时，投保人填写的投保单才丧失要约的法律效力，投保人不再受其填写的投保单的约束。
（二）投保的途径和方法
在现代保险市场上，各个保险人为适应日趋激烈的竞争局面，不断扩大其保险展业的范围，运用各种手段进行保险宣传，吸引更多的社会公众向其投保。因此，投保人向保险人进行投保的途径较多，投保方法也不断增多。概括来说，投保人可以通过以下途径来投保：
1.直接向保险人投保
相比较而言，保险业是赢利水平较高的行业，因此，各个国家以及国际保险市场上，保险人的数量日益增多。就我国来讲，随着社会主义市场经济的发展，保险市场已经从初步建立阶段逐步转入成熟发展的阶段。近百家中资、中外合资和外国独资的保险公司或者其分支机构在公平基础上从事保险经营、开展竞争。各家保险公司都在利用广告、新闻媒介等多种渠道来进行宣传，树立自己的形象，扩大其展业范围，用以吸引社会公众向其投保。为此，各家保险公司均在各地设立营业机构或办事机构，为各类投保人进行投保提供便利服务。
因此，意欲投保的广大社会公众可根据自己对各个保险人的信誉水平、业务水平、赔付能力的了解，针对自己所选定的保险险种险别，选择所信赖的保险人，到其营业场所或办事处索取投保单、逐项填写清楚后，进行投保。此外，随着市场经济和现代科技的发展，有的保险公司还增加了电话预约和网上投保业务，投保人也可以选择这些方法来投保。不过，根据法律规定和保险人经营程序要求填写投保单的，投保人在电话预约或网上投保后还应当按规定办理投保手续。
2.通过保险代理人投保
保险代理制度是各个保险人为了吸引保户，扩大业务量，发展市场份额，增加保险经营收益而采取的必要手段。为此，各个保险人都在一定领域内或行业中选择保险代理人，与其签订代理合同，授权其从事有关的保险代理业务。而接受投保和签发保险单就是其主要代理业务之一。在我国，各商业银行储蓄所、信用社等金融机构，航空公司、轮船公司、外贸公司或其他经保险人授权的企事业单位、社会团体等，都可以作为保险代理人代为接受投保人的投保，成为又一个投保途径。同时，我国的各个保险公司，不论是经营财产保险，还是经营人身保险，均聘用个人保险代理人为其进行保险展业，代为接受投保人的投保。
3.通过保险经纪人投保
保险经纪制度是各国保险市场的重要组成部分，得到广泛适用，如今，经保险监管机构批准的专门从事保险经纪业务的保险经纪公司已经成为中国保险中介市场上的重要组成部分。在保险实践中，保险经纪人是投保人进行投保的重要途径之一。因为，保险经纪人是专门性的保险中介业务机构，具有保险专业知识，并熟悉各个保险人的信誉水平和经营状况，可以为投保人争得最有利的投保机会和保险合同。正是在此意义上，保险经纪人被看作是投保人的代表而向保险人实施投保行为。
可见，通过保险经纪人向保险人投保不失为一种较好的抉择。投保人可以找到其信任的保险经纪人，讲明自己寻求保险保障的需要和投保要求，委托保险经纪人为其选择最适合的保险类别，向保险人办理投保手续。
4.其他投保的途径
随着保险业的发展和保险市场竞争的日益加剧，各个保险人都在不断创造新的展业方法，为社会公众提供更多投保途径，以方便社会公众进行投保。例如，中国太平洋保险公司就曾在1993年春节之际，采用《贺年明信片保险金卡》的形式来吸引社会公众向其投保家庭财产保险或人身意外伤害保险，成为一种独特的投保途径。投保人购买此保险金卡就是在向该保险公司投保，该保险金卡就成为保险凭证。这一投保方法既方便，又带有趣味性，受到社会公众的欢迎。另外，电话投保、E-mail等网络投保等方式也已经被运用到保险实务中。
（三）投保的有效条件
保险合同作为民商合同的具体类型，《合同法》规定的订立合同所应具备的有效条件对其同样适用。同时，基于保险合同的特点，《保险法》对于订立保险合同规定的法律条件又具有特殊之处。从而，投保人的投保行为作为订立保险合同所必需的要约程序，其有效条件包括以下6项。这些有效条件，不仅是投保人实现投保目的的前提，也是保险人在承保时进行审核的内容。因此，投保人实施的投保行为，只有符合这些有效条件才产生相应的法律效果。
1.投保人应当具有订约能力
这是《合同法》规定的合同主体资格的合格条件在订立保险合同时的具体表现。所谓投保人具有订约能力，是指投保人在向保险人投保时，应当具有法律所要求的民事行为能力。
在保险实践中，不同的保险险种和险别承保的对象不同，保险内容各异，从而，各个保险合同的投保人也不相同，可以是公民，也可以是法人、其他组织，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等也可向保险人投保。投保行为是订立保险合同的法律活动，会引起法律上的权利义务，它要求投保人在投保之时能够正确地分析判断其法律后果。所以，这些法律主体必须具有相应的民事行为能力才具有投保的资格，其投保行为才有效。根据我国《民法通则》的规定，一般要求投保人是年满18周岁且精神正常的公民或是具有民事主体资格的法人或者其他组织。
在我国，判定投保人是否具有订约能力的依据是《民法通则》和有关保险立法。对于公民来说，我国法律根据公民的年龄和智力发育状况，将民事行为能力分为三类。其中，具有完全民事行为能力的公民，包括年满18周岁的成年人和16周岁以上不满18周岁，并以自己的劳动收入作为主要生活来源的人，有资格作为投保人独立地向保险人投保。与此不同，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制民事行为能力人，只有征得其法定代理人的同意或由其法定代理人代理时，才能作为投保人进行投保，否则，不能独立地实施投保行为。而无民事行为能力人是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。他们作投保人时，必须由其法定代理人代为投保。
企事业单位、国家机关、社会团体作为投保人投保、订立保险合同的，比如投保财产险（注：财产保险（基本险或综合险）在我国保险市场上原被称为企业财产保险，1996年7月1日改用现名称。详见本书第十一章。）、机动车辆第三者责任险或团体人身保险等，应当具备法人资格。依法具有相对独立地位的其他组织，也可以向保险人投保，但企事业单位、社会团体内部不具备法人资格的分支机构，比如企业的车间、科室、班组等就不能作为投保人独立投保。已经被依法吊销营业执照或者依法解散、依法被宣告*的企事业单位、社会团体也不得再以原法人名义投保。
2.投保人的投保意愿应当是真实意思表示
保险合同是保险商品交换关系的法律表现形式，其基本内容是要求投保人以交付保险费为条件获取保险人提供的保险保障。这一法律关系涉及投保人的切身利益，因此，社会公众是否愿意投保，愿意向哪个保险人投保，愿意投保哪个险种、险别，均应由其自行决定。这在法律上被称为意思表示真实。各个社会成员都是独立的法律主体，只有各自独立参与各种经济活动，才能确保其所参与的经济活动产生的法律后果与其真实的意愿和实际需要相一致。因此，各国的合同立法均规定各类合同的订立必须是出于当事人的真实意愿。
具体到保险合同的订立，该条件首先表现为投保人的投保行为应当出于其真实意愿。在保险经营中，各个保险公司可以利用各种合法手段进行展业活动，扩大自己的影响，提高社会公众的保险意识，使大家认识到投保的必要性。不论是公民还是法人，基于其保险意识自觉自愿地向保险人投保的行为，必然为法律所确认。但是，保险人不得采取不正当的手段招揽客户，更不能让投保人在违反真实意愿的情况下向其投保。尤其是借助行政主管机关的命令强迫投保的，均不符合投保人的真实意愿。
3.投保的内容应当合法
法律确认保险合同的效力，当然要以合同内容合法为前提，这是各国立法通例。对于保险合同来说，很多国家的保险立法都对其有这样或那样的禁止性规定，比如，我国《保险法》第33条第1款规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。”因此，投保人若以未成年人作为被保险人投保死亡保险的，其投保内容依此法律规定就构成违法。我国现行《民法通则》、《合同法》和《保险法》是认定投保内容是否合法的基本法律依据。
从实质上讲，投保内容就是要求保险人对保险标的提供保险保障。保险标的，就是投保人用以投保而由保险人承保的对象，如财产保险中的投保财产，责任保险中所投保的法律责任，保证保险中被保险人的债务履行行为，人身保险中被保险人的生命、健康等。这些保险标的是各个保险合同的当事人之权利义务指向的对象。因此，投保人的投保内容合法与否，就集中表现在保险标的是否具有合法性。
首先，投保人予以投保的保险标的，应当符合法律和社会公共利益。反之，违反法律和社会公共利益的对象，是不能作为保险标的进行投保的。例如，依法应当取缔的淫秽书刊、录音录像制品就属于禁止投保之列。
其次，投保人用以投保的保险标的，应当是法律允许其持有或者生产经营的。比如，企业合法购置的生产设备、固定资产、原材料以及其生产经营范围内的产成品，可投保财产损害保险；公民个人依法持有的生产资料和生活资料，可以投保家庭财产保险；但是，法律禁止投保人持有的财产或非法取得的财产就不能作为投保的对象。比如，公民个人不能将其非法持有的枪支或者盗窃所得财物投保家庭财产保险；违章建筑物、非法占有的财产等亦不能成为投保对象。
再次，投保人投保的保险标的应当符合有关法律规定的特殊条件。保险是一种市场经营活动，其各个险种、险别的设计取决于社会生产和生活的需要。从而，保险人在拟订具体保险合同条款时首先就对各自的保险标的加以特定化，规定了相应条件，投保人因其具体的保险保障需求而投保相应的险种、险别时，其投保对象就必须符合《保险法》和有关保险合同条款规定的具体要求。否则，也不能成为合法的投保标的。比如，投保货物运输保险的货物必须符合有关货物运输法律的规定，符合安全运输的条件。而违禁品或国家禁止运输、限制运输的物品，就不能作为保险标的。又如，按我国《保险法》第34条第1款的规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效”，因为其投保内容违反法律规定的特殊条件。
4.投保人对保险标的具有的保险利益应当合于保险立法的要求
这一条件是《保险法》的保险利益原则在投保环节上的具体化。即投保人只能以其具有保险利益的财产或者人的生命、身体、健康作为保险标的予以投保，才能真正体现其追求保险保障的意愿和客观需要，以此确保保险的保障功能，防止在保险领域出现赌博行为和道德危险，维护正常的保险经营秩序。如果不以保险利益作为投保的条件，就会造成投保人以与其毫无经济利害关系的财产或者他人的生命、健康来投保，进行赌博活动或者牟取不义之财。
把握投保的保险利益条件时，涉及保险利益原则和我国《保险法》具体规则的适用：
第一，投保人对投保的保险标的所具有的保险利益必须是合法利益。合法的利益才能为国家法律所确认，同样，在保险立法上，合法的利益才是保险人提供保险保障的对象，诸如投保人对于投保财产所具的所有权利益、使用权利益，责任保险中的投保人因承担法律责任所失去的金钱利益。如果是基于不合法利益进行投保，不论投保人有无恶意，其投保行为均应当认为是无效的。
第二，投保人对于投保的保险标的具有的保险利益应当是确定的。这种保险利益可以是现有的利益（如投保人对于现有财产具有的所有权利益或者投保人对自己的生命或健康具有的保险利益），也可以是预期的利益（如投保人对于其即将生产出来的产品所具有的产品质量责任利益）。但是，它们均应当是可以确定的，且是可以实现的利益。如果是推测的可能获得的利益，因其在投保之时尚未确定，便不能构成投保人进行投保所要求的保险利益。例如，某公民对其可能购买的房屋投保的，就属于不确定的利益。
第三，投保人对于保险标的具有的保险利益，应当是具有经济价值，能够以货币形式来表现的。因为，保险利益是保险人用以进行保险保障的客观依据，这不仅表现在保险人对财产保险中的财产损失给予补偿，而且，即使是人身保险中的保险标的（被保险人的生命、健康）其本身无法用货币来计算价值，但是被保险人死亡或者伤残所造成的不利后果也是可以用货币来计算数额的。
第四，认定投保人对保险标的具有的保险利益应当符合《保险法》规定的时间条件。《保险法》第12条关于保险利益的认定时间的规定，分别对财产保险合同和人身保险合同设立了不同的法律标准，因此，考察投保人在投保之时是否具备法定的保险利益条件时，就应当以《保险法》第12条为依据。其中，就人身保险合同之保险利益的认定时间而言，《保险法》第12条第1款强调投保之时，并作出硬性规定：“人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益”。与此不同的是，《保险法》第12条第2款将认定财产保险合同之保险利益的时间，确定为保险事故发生时，并且不涉及投保人。
当然，投保人对于投保标的具有的保险利益在各类保险中的表现也有所不同：
第一，投保财产保险的保险利益，一般表现为所有权利益、经营管理权利益、担保权利益等物权利益。
第二，投保责任保险的保险利益，是指依据法律或者合同规定承担法律赔偿责任（如责任人对于交通事故承担的赔偿责任）造成的后果。
第三，投保信用、保证保险的保险利益，其表现较为特殊，或者表现为投保人因其债务人不履行债务而可能遭受的经济损失，或者是作为被保险人的投保人因自己不履行义务而承担违约责任所导致的损失后果。
第四，投保人身保险所应具备的保险利益，则表现为被保险人生命的丧失或存在，或者因伤残所带来的不利后果。其中，当投保人以其自身的生命或健康作为标的投保时，其所具有的保险利益是不容置疑的。而投保人若以第三人的生命或健康作为保险标的投保的，其保险利益就必须为投保人与被保险人之间存在着的我国《保险法》确认的亲属关系、工作关系（如单位为其职工投保团体人身保险）等利害关系。应当注意的是，投保人以第三人为被保险人向保险人投保时，还应当征得被保险人的同意。
5.投保具体险种险别时应符合有关的特定条件
保险人基于各类保险承保对象的不同和承保责任范围的区别，对于具体的承保条件往往有不同的规定。比如投保财产损害保险（基本险或综合险）或家庭财产损害险的财产必须属于该险种规定的投保财产的范围；投保机动车辆保险的机动车辆必须领有正式牌照并配备持有正式执照的驾驶人员。又如投保人寿保险时，被保险人应当符合相应的身体条件；而投保养老保险则要求达到相应的年龄。
因此，投保人在投保具体的险种险别时，应当首先了解保险人在具体险种中的具体要求，知晓投保时应当具备的特定条件，以确保其投保行为符合险种条件。否则，盲目投保就有可能因不符合要求而导致保险人拒绝承保。
6.投保人在投保时应当履行如实告知义务
最大诚信原则是保险法的基本原则之一。它适用于投保环节时，就要求投保人应当如实告知，即投保人应将其知道或者应当知道的影响保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况如实告知保险人。显然，投保人如实告知是其投保行为有效的条件之一，也是其在投保阶段承担的法定缔约义务。
究其原因，投保是订立保险合同的步骤之一，是与保险人的承保相互对应的法律活动。保险人根据投保的内容以及投保人告知的有关情况来进行判断，决定是否同意承保。所以，投保人告知的内容关系到保险人的订约意思表示是否真实，所以需要如实的表述。例如，投保人在向保险人投保财产损害保险时，应如实告知投保财产所在地点、所处环境、使用情况等。而投保人身保险时，要如实告知被保险人的健康状况、职业、年龄等，确保投保人与保险人之间平等的法律地位，实现保险的保障宗旨。
【实例枚举】
2007年11月30日，张A与保险公司签订了一份人身保险合同，投保人为张A，被保险人为张B（张A之弟），生存受益人为张B，死亡受益人为张A，保险险种为：（1）福安保险，保险金额40000元，保险费1400元，保险期间为终身；（2）康宁终身保险，保险金额20000元，保险费586元，保险期间为终身；（3）康宁终身保险附加住院补贴保险，保险金额3600元，保险费50元，保险期间为1年。上述各保险险种的保险责任均自2007年11月30日零时起生效。投保时，张A未就被保险人张B患有糖尿病的事实在投保书上如实填写，并代张B在投保书的“被保险人签字”一栏中签字。2008年11月2日，被保险人张B因病去世，张A以受益人的身份向保险公司索赔。同年12月18日，保险公司向张A发出赔案处理通知书，内容为：因张A在投保时未尽如实告知义务，保险人不承担保险责任，并不退还保险费。
2008年12月，张A以保险公司不履行人身保险的合同义务为由，对其提起诉讼，要求保险公司依照人身保险合同的约定给付保险金。本案的争议焦点是，张A以其弟张B为被保险人投保人身保险合同，由张A代为签字的效力应如何认定。
可见，本案所涉及的法律问题是如何确定保险人及其代理人在订立保险合同前所应承担的说明义务的范围、形式和法律后果以及代为签字的法律效力。
二、承保
承保就是保险人审核投保人的投保要求，向投保人表示同意接受其投保的意思表示。这意味着双方已就保险合同条款，尤其是投保人的特别要求，达成了意思表示一致的协议，构成订立保险合同的承诺，保险合同即告成立。
认定保险人的意思表示是否构成承保，应当适用《合同法》的基本规则。包括：（1）必须是保险人或者其保险代理人作出的；（2）该意思表示必须是向投保人或者其委托的保险经纪人作出；（3）该意思表示的内容表明接受投保人的投保要求，愿意与投保人签订保险合同；（4）该意思表示应当在投保人要求的承诺期限内到达投保人处。
鉴于我国《保险法》确认保险合同为诺成合同，保险人同意承保，就表明其已完全接受了投保人的投保内容，构成承诺，一般情况下保险合同随之成立。不过，若因投保人有特殊的保险需要而在保险合同格式条款以外提出新的要求和投保条件的，保险人认为需要进一步协商；或者保险人在接到投保单后，针对其投保，提出实质性变更条件，诸如对保险标的的性质、范围、价值等提出不同意见，或者要求增加保险费或适用不同的保险费率等，均不为承保，而是一个新的要约。
作为订立保险合同的承诺环节，其法律效力表现在，保险人的承诺通知，或者口头、电话，或者书信寄送到达投保人时生效，或者以符合投保人在投保中要求的承诺方式作出的，则保险合同随之成立。在保险实践中，承保多是通过将保险人签发的保险单交付给投保人的方式通知投保人。当然，如果保险人或其保险代理人接受了投保人交付的投保单，收取了保险费，开具了保险费收据，却未明确表示承保与否的，因其事先拟订了保险合同格式条款，故应当认定保险人接受了投保人的投保，保险合同应当成立，除非存在着有违具体保险险种特定的承保范围和投保条件的情况或者风险评估显示异常的。
保险人在承保过程中的主要工作是审核投保单（简称核保），具体包括：
1.审核投保人、被保险人或受益人的主体资格是否符合《保险法》的规定和具体保险险种的要求。
2.审核投保标的是否合于具体保险险种的承保范围和投保条件。
3.审核投保内容所涉及的风险和保险责任范围，进行风险评估，确定是否同意承保以及所应适用的保险费率。
当然，保险人承保财产保险与人身保险时，其审核重点并不相同。对于财产保险的核保，重点审核投保财产的有关法律手续和证明文件，以确认其合法性，审核其保险价值是否属实，及其面临的风险类别和所应适用的保险费率种类等。而对于人身保险的核保，则强调审核投保人与被保险人之间是否存在《保险法》规定的保险利益，尤其是投保人在投保单中填具的被保险人的年龄、职业、健康状况是否真实，能否予以承保。必要时，需要对被保险人进行体检的，则须依据相应的体检报告确定是否予以承保。在保险实务中，投保人应当填具《被保险人健康状况告知书》，作为保险人承保的审核依据。
三、保险合同的成立时间
虽然，目前各国的保险合同普遍采用标准化的格式条款，但这并非保险合同的必备形式要件。从而，保险合同的订立是以投保人与保险人就保险合同条款进行协商，达成协议为标志，而不应把保险人出具保险单作为保险合同成立的条件。正是在此意义上，我国《保险法》第13条将保险合同成立与保险人签发保险单或其他保险凭证区别开来。即保险合同自投保人投保和保险人予以承保之时成立。而在保险合同成立之后，保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。此规定适用于各类保险合同。因为，保险合同的成立与保险合同的订立是两个相互联系又相互区别的概念。保险合同的订立是双方接触和洽商的动态过程。而保险合同的成立则是双方经过协商而达成合意的静态结果，为保险合同产生法律效力创造了前提条件。
由此可见，我国《保险法》确认保险合同为诺成合同。保险合同成立于投保人与保险人达成协议，“依法成立的保险合同，自成立时生效”（《保险法》第13条第3款）。而保险人在保险合同成立和生效之后，应当依法及时签发保险单或者其他保险凭证，其保险单或者其他保险凭证作为保险合同的证明文件，将双方当事人约定的合同内容予以固定，成为当事人履约的法律根据。笔者认为，保险人签发保险单或其他保险凭证的行为本质上属于保险人承担的缔约义务在保险合同成立之后的延续。
此外，还应将保险合同的成立与交纳保险费的行为加以区别。需要注意的是，在订立保险合同的实践中，投保人经常是在投保时一并交纳全部保险费（一次性趸交）或者首期保费，而保险人或其代理人向投保人开具保费收据，然后，再由保险人签发保险单或者保险凭证。但是，签发保险单或其他保险凭证和交纳保险费均不是保险合同成立的条件。
第二节 订立保险合同过程中的缔约义务
一、订立保险合同的缔约义务
缔约义务是法律规定缔约人在订立合同过程中承担的法定义务。基于保险合同强调的诚信性和保险经营很强的专业技术性，为确保当事人所订立的保险合同合于投保人寻求的保险保障需求，发挥保险合同保障社会生产和稳定人民生活的作用，防止出现道德危险，《保险法》根据最大诚信原则的精神，规定了双方当事人在保险合同订立过程中所应当承担的缔约义务（合同法理论称之为先合同义务）。违反这些法定缔约义务，不仅会导致保险合同或者相应条款的解除或者无效，而且，违反缔约义务一方还应依据《合同法》和《保险法》的规定承担缔约过错责任，赔偿因此给对方造成的损失。
（一）保险人承担的保险条款说明义务
保险合同是典型的格式合同，因此作为该格式合同提供方的保险人在拟订保险合同条款时，势必先行考虑自身利益。加之保险业务具有很强的专业技术性，非保险业内的人士难以明了其确切含义，因此，《保险法》第17条规定保险人对保险条款承担条款说明义务，即保险人在投保人投保之时，“应当向投保人说明合同的内容”（第1款），尤其是“对保险合同中免除保险人责任的条款”，保险人应“对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明”（第2款）。其适用目的是，便于投保人准确了解保险条款内容的含义，并在此基础上，判断相应的格式条款是否符合自己实际投保的需要，进而决定是否投保以及投保哪类保险合同。保险人承担的保险合同条款内容的说明义务及于其授权的保险代理人。
但是，保险人承担保险条款说明义务的法定条件是：通过保险人提供的格式条款来订立保险合同。同时，《保险法》一并要求保险人在履行保险条款说明义务时，还需要履行相应的附随义务——向投保人提供的投保单应当附格式条款。
应当强调的是，我国《保险法》第17条第1款和第2款规定的说明义务存在法律差异。前者可以称为一般说明义务，其涉及保险人提供的格式条款的所有内容。而且，衡量保险人是否依法履行其保险条款说明义务，应当以一般人的理解程度为标准，即保险人对于保险条款的说明，能够让一般的社会公众明了保险合同的条款内容。后者则被称为明确说明义务。其适用范围只限于格式条款中免除保险人责任的条款，而且，保险人所给予的说明不是一般的说明，而是有一个“明确说明”的程度要求。之所以如此规定，是出于保护投保人和被保险人利益的考虑。
保险人为了招揽客户对保险合同条款不加以正确的说明，甚至故意隐瞒保险合同条款的真实含义而作出不正确说明以及其他违背诚实信用原则的行为，均构成违反保险条款说明义务的情形，依据《合同法》第42条的规定，保险人应当承担相应的缔约过错责任。而《保险法》第17条有关违反该义务的后果，只是规定了保险人对免除其责任的条款未作明确说明的，该条款无效，而对其他条款未作说明的结果却尚无涉及。
（二）保险人承担的提请投保人注意义务
由于格式化的保险合同条款是保险人一方事先拟订的，侧重反映保险人的意志。因此，从公平原则出发，《保险法》将《合同法》第39条要求格式条款提供方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”的提请注意义务进一步具体化，其第17条第2款明确要求提供格式条款的保险人在签订保险合同的过程中还应当承担提请对方注意的义务，即“保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示”。
《保险法》规定保险人承担此项缔约义务的目的，在于通过保险人的提请，使投保人注意格式条款中有关免除或限制保险人之保险责任及其他合同责任的规定，仔细加以阅读和思考，用以确保所签订保险合同符合投保人的真实意志，维持双方平等的法律地位，保护自己的合法权益。如果保险人在签订保险合同过程中未履行该项义务，则会影响上述条款的效力。
（三）投保人的如实告知义务
财产保险合同的补偿性和人身保险合同的给付性以及保险事故发生的或然性，极有可能诱发人们通过保险来获取意外收益的侥幸心态，这与保险保障功能是南辕北辙的。因此，为了防止此类道德危险，各国保险法对于投保人的投保行为均有严格要求，其主要表现就是规定投保人应当履行如实告知义务，保险立法的最大诚信原则由此得以体现。应当说，各种合同的订立，均应遵守诚信原则，即签约各方当事人的意思应真实一致，任何一方不得以欺诈、胁迫手段与对方订立合同。具体到保险合同，保险立法以最大诚信原则为基础，直接规定投保人的如实告知义务。因为，保险人在订立保险合同时，对于保险标的的情况及面临的风险情况并不了解，也难以进行实地检查，完全依赖投保人的陈述，因此，在双方之间建立了一种相互信赖的基础。我国《保险法》同样规定投保人在订立保险合同时承担如实告知义务。这是一种法定的缔约义务，不论当事人是否在保险合同中作出约定，投保人均须依法履行。
所谓如实告知义务，就是要求投保人在投保时，应当就保险标的的足以影响到保险人决定是否承保或者所应适用保险费率的有关情况如实向保险人进行陈述。因为，保险人在接受投保人的投保要求时，需要对其承担的危险作出正确评估，并据此决定所应适用的保险费率。而完成此工作的前提是判断保险标的面临的危险。对此，投保人最为了解，故而法律要求投保人有义务将有关保险标的的重要情况如实向保险人告知，以保证保险人能够正确地了解保险标的的有关情况，准确地判定其危险程度和适用相应的保险费率。否则，有违诚实信用原则。因此，我国《保险法》第16条第1款明文规定了如实告知义务：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”。
首先，如实告知义务的义务主体当然是投保人。理由是，投保人最为了解保险标的的具体情况，而且，很多时候，投保人同时就是被保险人，寻求保险保障也是其最为真实的意愿，因此，投保人完全能够且有必要向保险人如实告知其所知道的有关保险标的的情况，以便保险人进行正确的风险判断和评估，作出承保与否的决定。不过，当投保人与被保险人为不同主体时，该项义务仍然应当由投保人履行而不能推脱给被保险人，更不能要求受益人承担此义务。但是，也有学者提出被保险人能够成为如实告知义务的主体。
其次，关于投保人如实告知的范围，各国的保险立法和保险实务不尽相同。一种观点是询问主义，认为投保人的告知义务限于保险人询问的范围。另一种观点是主动告知主义，认为投保人告知的内容不限于保险人的询问，凡是足以影响保险人决定是否承保或决定所应适用保险费率的重要情况，投保人均应如实告知。我国《保险法》采取了询问主义的观点，即以保险人提出询问为标准，界定投保人如实告知的义务范围。不过，我国《海商法》第222条第1款有关海上保险的投保人履行如实告知义务范围的规定则采取了主动告知主义：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人”。
再次，判断投保人是否履行法定的如实告知义务的标准，依照我国《保险法》第16条第2款的规定，可以归纳为如下条件：第一，主观条件是投保人实际上知道法定范围的有关情况。第二，客观条件是投保人知道的有关情况属于实质性的重要事实，其重要程度是“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”（第16条第2款）。第三，投保人履行如实告知义务的时间，集中在保险合同订立过程中，自投保人提出投保要求始至保险人承保并正式签发保险单或其他保险凭证之时止，因此，保险合同生效后，出现新的危险因素的，投保人向保险人的告知义务就转变为危险增加的通知义务，而非如实告知义务的范围。尤其要注意的是，认定投保人不履行如实告知义务的法定的主观过错限定在投保人“故意”或者“重大过失”范围，而排除了“一般过失”的情形。如果投保人未履行如实告知义务，便会产生相应的法律后果，表现为保险人依据《保险法》第16条第2款的规定，有权解除保险合同，用以保护保险人的合法利益，避免投保人借投保从中渔利。
【实例枚举】
2006年10月王某与某保险公司签订了人身保险合同，王某作为投保人和被保险人投保了重大疾病保险，其中，保险公司承保的疾病范围包括心肌梗。双方当事人对于该疾病项下约定的条件是，必须同时具备3项医学指标。保险合同签订后，王某依约交纳了保险费。2007年3月王某患病，经医院诊断为心肌梗。王某住院接受治疗，2007年9月出院后，要求保险公司按照人身保险合同的约定予以赔付。但是，保险公司认为王某所患疾病，不符合保险合同约定的指标条件，遂予以拒赔。为此，王某诉至法院，要求保险公司给付保险金。在法院审理期间，法官考虑到双方当事人约定的有关承保心肌梗的3项指标为医学指标，故委托法医鉴定中心对王某所患疾病是否符合3项指标实施法医鉴定，鉴定结论为王某所患疾病系心肌梗，但不同时具备3项医学指标。王某在庭审中对鉴定结论不持异议，但是，提出保险合同中所列3项医学指标，为常人所不能知晓的指标，应理解为保险公司的免责条款。就该条款在双方签订保险合同时，保险公司未对王某作出解释和说明。依法律规定，该条款无效，保险公司不能以此为由进行抗辩。就该条款在保险合同订立时是否作出说明，保险公司不能举证，该保险合同的书面文本上也无关于该条款的特别提示或说明的内容。法院就该3项指标与通常意义上心肌梗的区别询问有关专家，有关专家认为同时具备3项指标，高于通常对心肌梗的诊断标准。
通过本案，大家对保险合同的签订有了直观的认识，特别是可以加深对双方当事人在签约过程中所承担的各项缔约义务的内容以及适用情况的理解。因为，本案的争议焦点在于针对被保险人王某所患疾病，保险公司能否援用保险合同所规定的免责条款，而其所涉及的重要问题是保险公司是否履行了法定的条款说明义务。
二、违反缔约义务的缔约过错责任
（一）缔约过错责任的含义
根据我国《合同法》和《保险法》的规定，保险领域内的缔约过错责任是指一方或者双方当事人在缔结保险合同的过程中，因其主观过错而违反法定缔约义务，致使所欲订立的保险合同未能成立、全部或部分无效或者被撤销，并给对方当事人造成损失的，应当依法承担的法律责任。
缔约过错责任制度是建立在民商法的诚实信用原则基础之上的。因为，缔约是一种民事法律活动，其中，当事人作出的要约和承诺均具有相应的法律约束力。当事人必须服从这种约束力，承担缔约过程中特定的缔约义务。如前所述，在保险合同制度中，该缔约义务在法律和合同没有特殊规定的情况下，主要是投保人在订立保险合同过程中承担的如实告知义务和保险人负有的保险合同条款说明的义务。双方当事人基于各自的保险商品交换需要而在协商订立保险合同的过程中力求博得对方当事人的好感，进而建立相互的信赖关系，依此才能够促使协议的达成。但是，如果一方或者双方出于过错致使保险合同未能订立或不能生效或所订立的保险合同无效，并因此给对方当事人造成了损害，当然就意味着破坏了这种相互的信赖关系，违反了诚实信用原则。从而，有过错的缔约当事人必须依法承担相应的民事责任，才能弥补因其过错给对方造成的损害，恢复相互之间应有的平等法律地位。所以，缔约过错责任对于保险合同的签订具有重要意义。
（二）缔结过错责任的构成条件
追究当事人在签订保险合同过程中的缔约过错责任，还必须具备相应的法定条件。对此，我国《合同法》和《保险法》规定了如下条件：
1.缔约当事人有违反缔约义务的行为
如前所述，当事人在缔结保险合同的过程中依法负有相应的缔约义务。因而，当事人不履行缔约义务的，便违反了法律规则，当然要依法承担法律责任。需要注意，违反缔约义务的行为可以是作为，也可以是不作为。而且，不作为所占的比重较大，当事人签订保险合同过程中违反如实告知义务和保险条款说明义务的行为往往是不作为的。例如，投保人没有如实提供与订立保险合同有关的真实情况——财产保险合同之保险标的的用途或申报人身保险合同的被保险人年龄不实，保险人未向投保人说明保险条款含义等。
概括来讲，在保险合同领域内，违反缔约义务的行为包括：第一，当事人在订立保险合同过程中假借订立保险合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立保险合同有关的重要事实或者提供虚假情况，包括保险代理人故意误导投保人签订保险合同的，其所代理的保险公司应当向投保人承担缔约过错责任；第三，有关当事人在保险合同不成立的情况下，基于故意或者过失而泄露或者不正当使用在订立保险合同过程中知悉的商业秘密而给对方造成损失的行为。
2.违反缔约义务给对方造成损失
一方当事人违反缔约义务直接导致的是保险合同不成立、不生效或无效的结果，同时，在很多情况下，又会给对方当事人造成相应的损失。诸如为签订保险合同而支出的费用，为准备履行保险合同而损失的财物等。
3.违反缔约义务的当事人存在主观过错
一般来讲，缔约当事人的缔约行为，往往是受其主观意志支配的。那么，这种意志可能是善意的、正当的合法意志，也可能是恶意的、不正当的违法意志。如果是前者，则不涉及缔约过错责任，但若是后者，则具备了承担缔约过错责任的主观要件——具有缔约过错。从合同法理论上讲，这种主观过错包括故意和过失。例如，保险代理故意曲解保险条款，误导投保人产生错误认识而签订保险合同。而我国《保险法》第16条第2款着眼于保护投保人和被保险人的利益，将构成缔约过错责任的主观过错限制在故意和重大过失（投保人不仅没有尽到法律要求的较高的注意义务，甚至连人们应当达到的一般注意义务的标准也未达到）的范围内，从而，排除了投保人对于其一般过失（投保人仅仅是违反了法律要求的较高的注意义务）承担的缔约过错责任。
（三）承担缔约过错责任的方式
在保险合同领域内，违反缔约义务的一方当事人依法向对方承担缔约过错责任的方式，依据《合同法》第42条和《保险法》第16条的规定，首先表现为依法认定所签订的保险合同或相应的条款无效或者当事人依法解除保险合同。其次是返还责任，即将投保人交纳的保险费或被保险人、受益人已获得的保险赔偿金或人身保险金返还给对方。再次，负有缔约过错责任的一方当事人赔偿因此给对方造成的损失。
应当着重说明的是，投保人在订立保险合同过程中，因未履行如实告知义务，而应当承担缔约过错责任的，根据保险合同的特殊性，《保险法》规定投保人承担缔约过错责任的方式不同于保险人的缔约过错责任。投保人违反如实告知义务的，并不影响保险合同的已有效力，而是通过保险人行使保险合同解除权的方式加以处理。具体表现在，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同（《保险法》第16条第2款）。当然，保险人行使该解除权应当受法定除斥期间（30日）的限制，超过此期间，解除权消灭。
而且，具体的处理方法因投保人违反如实告知义务的主观过错的不同而有所区别。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务的，保险人对保险合同解除前发生的保险事故，不承担保险责任，但应当退还保险费。
此外，法律对于投保人在订立人身保险合同时违反如实告知义务的处理则规定了更多的限制。具体讲，在订立人身保险合同过程中，投保人未如实告知主要表现在没有如实陈述被保险人的健康状况和申报的被保险人年龄不真实。根据我国《保险法》第16条和第32条的规定，投保人隐瞒被保险人身体健康状况的，保险人有权解除人身保险合同。而投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，表明该被保险人的资格不符合投保条件，则保险人可以解除保险合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是，人身保险合同订立超过2年的，保险人的合同解除权即行消灭。如果投保人申报的被保险人年龄不真实，而其真实年龄并未超出保险合同约定的年龄限制的，则保险人不得解除保险合同，而只能按被保险人的真实年龄计算应收的保险费，予以更正（补交或者退还）。
［知识链接］最具影响力的英国《1906年海上保险法》
1906年12月21日，英国政府颁布了《海上保险法》，该法于1907年1月1日施行。该《1906年海上保险法》是对此前英国普通法领域内有关海上保险规则的完整总结。因其立法体系的严密和定义的准确，对国际海上保险界产生了巨大的影响，被各国视为海上保险法的范本而纷纷仿效或援用。因此，该《1906年海上保险法》虽然是英国的国内法，但是，却具有国际意义，是国际海上保险界处理海上保险事宜的重要依据。
英国《1906年海上保险法》共计94条，其中17个部分涉及海上保险的定义、基本原则、保险内容和赔偿标准等的准确规定和详尽的解释。诸如，其第1条至第3条明确规定了海上保险的定义；第4条至第15条全面解释了可保利益的内涵和外延；第16条规定了保险价值的计算问题；第17条至第21条确立了海上保险所应当遵循的最大诚信原则以及告知和陈述规则；第22条至第31条全面阐述了海上保险单的作用和内容；第32条专门规定了双重保险的定义和处理规则；第33条至第41条就有关海上保险的保证的定义、种类以及各自的适用规则加以规定；第42条至第49条规定的是有关航程保险单中的航程问题；第50条和第51条分别规定了海上保险单的转让和禁止转让；有关保险费的规定，则是第52条至第54条的内容；从第55条到第63条阐述了海上保险的损失种类以及实际全损、推定全损的定义和委付的适用规则；而第64条至第66条则分别规定了海上保险所涉及的单独海损、救助费用和共同海损等；第67条至第78条则是各类损失的赔偿方法和计算数额；第79条至第81条规定的是保险人在赔偿后的权利；第82条至第84条则规定了保险费的退还问题；第85条专门规定了相互保险的定义和适用规则；第86条至第94条作为补充条款，则分别涉及有关的术语、生效、保留、撤销等问题。
英国《1906年海上保险法》的贡献是，在总结实践中形成的海事规则的基础上，对海上保险的主要概念和基本制度规定了准确和科学的定义和规则，构建了完善的海上保险法律体系。主要表现在：（1）明确规定了海上保险合同的定义，即“保险人按照约定的方式或者金额，对被保险人遭受的与航海冒险有关的海事损失负赔偿责任”的合同。（2）明确规定了可保利益的定义，尤其是明文规定用作赌博的海上保险合同无效。（3）分别规定了船舶保险、运费保险和货物保险的可保价值及其计算规则。（4）确立了最大诚信原则，并在此基础上规定了告知、陈述和保证的适用规则。（5）详细规定了海上保险单的内容和分类。（6）明确规定了重复保险的定义和处理方法。（7）规定了海上保险单的转让规则。（8）全面规定了海上保险的损失种类及其适用规则。（9）规定了委付制度的适用规则。（10）规定了保险人履行海上保险的赔付责任后的代位求偿权问题。
此外，英国《1906年海上保险法》还附有劳氏船货保险单作为立法者推荐使用的海上保险单的范本，其在国际海上保险市场上产生了近一百年的重要影响。
【问题与思考】
1.谈谈投保的性质。投保应当具备哪些条件？
2.谈谈承保的性质。承保应当具备哪些条件？
3.如何理解保险合同成立的时间？
4.阐述当事人订立保险合同过程中所承担的缔约义务。
5.论当事人违反缔约义务所应承担的缔约过错责任的含义和构成条件。
