这几天留心搜集一个专题方面的文章，就是固定总价合同下，当事人约定了上浮或者下浮，如果工程未完工，那么是否还应执行这个上浮率或者下浮率？
我们首先来看，（2021）最高法民终727号案。
这个案件在一审的时候，对于双方当事人约定的工程价款上浮12%，一审法院就予以了支持。
一审法院是这样说的：
“经鉴定，2014年11月24日以前施工部分的工程造价为：72,429,412.48元。2014年11月24日以后施工部分的工程造价为：11,776,009.42元。各方当事人对此均无异议，案涉项目工程总造价为84,205,421.90元。关于工程总造价应否上浮12%的问题。（2020）最高法民终568号案件认为，根据光明公司与桓大公司签订的《建设工程施工合同》，如承包方垫资施工至主体结构断水，则工程款上浮12%。该条款系针对承包方垫资施工所约定的成本补偿，应当理解为如果承包方施工完成了主体结构断水且在此之前有垫资，全部工程价款应当上浮。如果承包方全额垫资，上浮12%；如果部分垫资，按照垫资部分的比例计算上浮比例。双方当事人在该案中均认可2014年11月24日可以作为主体结构断水的时间点。根据本案查明的事实，在2014年11月24日前，光明公司仅向申长松支付了20万元，其余款项均由申长松垫资，故可认定申长松已在主体工程断水前完成了垫资义务，工程总造价应当在减去光明公司支付的20万元工程款后上浮12%。
二审法院认可了一审法院的评析：
“本院认为，根据光明公司与桓大公司签订的《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）（合同编号：2013字第001号）专用条款第23条：合同价款的计算及调整方法约定“工程造价按上述①至⑤计算完毕后上浮12%，该部分作为乙方垫资部分的资金回报额”、第26.1条“本工程无工程预付款。承包方按本合同工期节点规定且经发包方批准的施工进度计划施工。承包方须完成砼主体结构形象工程断水，发包方开始支付工程进度款”。上述约定明确案涉工程没有工程预付款，承包方垫资施工至砼主体结构形象工程断水，发包方开始支付工程进度款，对承包方的垫资部分按工程造价上浮12%作为垫资回报。根据查明的事实，申长松已对案涉工程垫资施工至砼主体结构形象工程断水，并交付给光明公司，光明公司已经接收该工程并投入使用。依照《建设工程案件解释》第二条和第十四条的规定，可视为案涉工程已经竣工验收，申长松有权依照合同约定请求光明公司支付工程款，并按照确定工程款数额上浮12%享有垫资回报”。
这个判决，不是说因为一、二审法院的观点一致，就没问题，其实无论从常理，还是从法律规定来看，我们可能都会觉得这样判是没有问题的。
我们下面再看一个关于工程价款下浮的案例。
这个案件是，（2020）最高法民终337号案。同样是工程没有完工，不过这个案件约定的不是上浮而是下浮。
这个案件一审法院委托进行了一个鉴定，鉴定意见对工程款就进行了下浮，一审法院对此予以了认可。
一审判决是这样评析的：
“经由福建九鼎申请，一审法院依法委托官审造价对福建九鼎负责施工的云南工业品产业基地标准化厂房五标段现场已完工程的造价进行司法鉴定。官审造价经实地勘验，按照一审法院委托范围，就案涉已完工工程进行造价鉴定，并按照双方的合同约定，对造价总额进行了5%的下浮，鉴定意见为：51231029.41元。该鉴定金额应作为本案定案依据予以采信”。
对方当事人对此提出了上诉，理由是：
“一审判决对工程总造价的认定错误。官审造价对已完工工程鉴定的总造价不应再下浮5%。官审造价对案涉已完工程造价鉴定的取费标准是建设工程综合定额，并不是按照《建设工程施工合同》所约定的“单栋包干价”予以计费。合同约定工程款下浮5%是基于计价标准为包干价的约定，官审造价在鉴定中改变了取费标准，因此关于下浮率的约定不能再适用”。
最高法院支持了这个上诉理由：
“本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包*价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持”。
可以肯定的是，按照定额计价和按照单栋包干价形成总价的计价，二者肯定会有差别。但如果仔细探究，就可能会有一点质疑，这个差异会是多大，这个差异，是否足以引起取消原来的总价下浮。
大家需要注意的是，这两个案件，都是最高法院的二审判决，不是那种“民申字”的裁定驳回再审申请，因此应该是一种深思熟虑的裁判观点。
司法实践中，关于这个问题，还存在其他各种裁判观点：
在（2018）苏 13 民终 5250 号案中，宿迁中院表达了这样的观点：
承包人未完成工程施工，要求发包人支付工程款，发包人同意并参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式计算已完成工程量的工程款，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。（1）按设计图纸进行完整工程量的工程造价计算，与签订的固定总价合同计算下浮率。下浮率=（1-合同价/完整图纸预算价）×100%；（2）已完工程的下浮后造价=已完工程的工程造价（或总预算价）×下浮率。
在（2017）苏民终 1980 号案中，江苏高院认为：
鉴于曙光公司垫资施工，且其所施工的已完工程主要是地基基础及主体部分，相对而言利润率较低等因素，补充协议约定 8%投资利润尚不足以反映涉案工程的上浮率。基于上述因素，可以将涉案工程的上浮率按以下方式确定：以协议约定的固定总价 ÷（已完工程定额鉴定价 协议范围内未施工工程价款）=上浮率。计算得出上浮率后，则已完工程造价=已完工程定额鉴定价×上浮率。
另外，承包人投标时，往往会采取不平衡报价的策略。
如果工程未完工，而承包人投标时，对完工部分和未完工部分，采取了差异很大的不平衡报价，这种情形下，很可能会导致按照固定价结算，对双方利益明显失衡，这时就应该本着利益衡平的原则，参照定额标准和市场实际，斟酌认定。
这让我想到了艺术和艺术欣赏问题。
你爱听古典音乐，我喜欢流行歌曲。大家会说，这没法比较啊！
但如果对戏迷来说，豫剧“桃花庵”这出戏，张宝英老师唱的有，她老师崔兰田唱的也有，哪个好？
其实回答也不一样。
一个柔弱痴情的小女子，她对情人，表现出更多的是思念与柔情的一面，她可能更认可张宝英老师的表演，但对于一个女汉子来说，她的看法是，你走了，我是会想你，但我更要坚强的生活下去，于是，她就会和崔兰田老师的表演产生更多的共鸣。
作者：陈鉴，来源星星没有方向
