本文首发于公众号“中国法律评论”，作者陈杭平。
陈杭平
清华大学法学院长聘副教授、博士生导师
目次
一、引言
二、腾讯作为被告的判决书统计分析
三、腾讯作为原告的判决书统计分析
四、结语：“南山必胜客”的虚与实
引言近日某公号以“大数据揭秘‘南山必胜客’：腾讯胜诉率深圳95%、北京54%”为题推送一文（以下简称“大数据揭秘”），在“头腾大战”管辖争议闹得沸沸扬扬的背景下，引起了社会广泛关注（该文在微信公众号上已被全面删除，但在网易、搜狐、微博等其他网站或平台上仍可看到）。
该文号称采用大数据方法，以中国裁判文书网为平台，检索2018-2020年公布的由深圳市南山区法院、深圳市中级法院作出的涉及“深圳市腾讯计算机系统有限公司”（下称腾讯）的判决书，并进行统计分析。分析结果似乎证实了网友调侃的“南山必胜客”现象。
其中，最具有冲击力的数据包括：
（1）南山区法院作出且公开的判决书456份，其中腾讯作为原告的胜诉率为100%（共41份），作为被告胜诉率93.73%（389/415份）；（2）深圳市中院作出的判决书108份，其中腾讯作为原告的胜诉率为81.8%（9/11份），作为被告胜诉率为100%（共97份）；（3）公开的判决书中，南山区法院和深圳市中院所作涉及腾讯的判决书共564份，其中536份判决腾讯胜诉，总胜诉率是95.04%。作为参考系，该文指出，同一时期腾讯在北京各级法院审结的案件中，胜诉率仅53.57%。
初看之下，笔者既感慨大数据方法的奇妙，能轻松验证一些似是而非观念、看法的真伪，又叹服于网友的敏锐犀利，真是太有才了！但是，再一琢磨，又隐隐觉得有些不妥。
笔者曾在裁判文书网上公开之前对全国多地法院进行过较长期的实证研究，而在对一份份裁判文书进行阅读、统计的过程中，面临的一个棘手问题便是：如何界定原告胜诉还是被告胜诉？
除了法院判决驳回原告全部诉讼请求或支持原告全部诉讼请求之外，胜诉败诉极难定义。比如，原告起诉请求被告赔偿100万元，法院判决被告赔偿10万元，算谁胜诉、谁败诉呢？从“大数据揭秘”一文来看，作者并未给出明确的工具性或操作性定义。这引发了笔者的好奇心，决定同样利用中国裁判文书网进行裁判文书检索，一探究竟。
2021年2月25日-26日，笔者通过中国裁判文书网进行检索，设置检索条件为：
（一）审理法院：深圳市南山区人民法院；
（二）文书类型：判决书；
（三）当事人：深圳市腾讯计算机系统有限公司。
结果显示，2018-2020年公布的判决书共572份，三年分别为377份、108份及87份。因需要对判决书逐一进行阅读甄别，受时间精力及技术条件所限，笔者仅选取2020年的87份判决书作为分析样本。经初步筛选，减去显示案件信息公开但文书内容未公开的5份，共获得有效分析样本82份。
腾讯作为被告的判决书统计分析腾讯作为被告的判决共75份，统计结果如下：
（表一）
从表一的统计结果看，虽然不及“大数据揭秘”一文所称的腾讯作为被告的三年平均胜诉率（93.73%）那么夸张，但85.3%的全部胜诉率也相当可观了。
而原告获得部分胜诉的11份判决中，除“（2020）粤0305民初4903号”外，其余10份均为重庆广电英度传媒有限责任公司起诉腾讯，请求停止涉案《自闭症少年走失爷爷失声痛哭拜托大家寻找》等作品的在线传播行为及赔偿原告经济损失所形成的“串案”。
所谓“串案”，是指相同当事人之间发生的事实高度牵连，符合诉的客观合并的要件，法院分别立案所形成的系列案件。该“串案”中，法院按一件作品立一个案号，又合并审理，以此增加受案及结案量。该案涉及17件作品，理应产生17份相同内容的判决书，但裁判文书网上仅公开了10份。
其中，“（2020）粤0305民初4903号”判决书显示，原告请求确认《腾讯超级影视VIP会员服务协议》四处内容无效，并赔偿经济损失1万元，法院判决确认一处内容无效，腾讯赔偿原告经济损失1500元；“串案”判决书显示，原告起诉请求腾讯停止案涉作品的在线传播侵权行为（诉讼中撤回该项诉讼请求），并赔偿经济损失共计17万元，南山区法院判决腾讯赔偿原告经济损失及维权合理开支共计6363.4元。从“判决赔偿金额/请求赔偿金额”来看，腾讯仅分别赔偿了原告诉讼请求金额的15%和3.7%，看上去并不落下风。这么看，“南山必胜客”名不虚传！
但是，“判决赔偿金额/请求赔偿金额”并非衡量谁胜诉、谁败诉的有效指标。这是因为，原告在起诉时主张的诉讼请求金额并非基于客观证据和精确计算，相反出于各种考虑，常常会夸大其词、虚张声势。而在知识产权侵权案件中，权利人的受损程度缺乏科学的计算方法，往往由法官根据具体案情酌定。
由此造成无论“请求赔偿金额”还是“判决赔偿金额”均有较大的主观性。比如原告起诉请求赔偿100万，法院判决赔偿90万，原告有可能认为是错判，应该判决全赔。而原告起诉请求赔偿100万，法院判决赔偿10万，被告也可能觉得冤：明明一分钱都不该赔嘛！因此，“判决赔偿金额/请求赔偿金额”意味着什么，在很大程度上是个见仁见智的问题。
当然，并不是说民事案件就完全没办法衡量谁胜诉、谁败诉。有学者在十几年前通过实证调查，摸索出一种规律：判决关于案件受理费的分配与法院对原告诉讼请求承认（原告胜诉）或否认（被告胜诉）的程度相关。（参见王亚新：《实践中的民事审判（二）——五个中级法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》2004年第1辑，第20-21页）
谁要为本次诉讼“买单”（承担全部或大部分案件受理费），能在相当程度上反映法院或法官对原告诉讼请求的认可度，也即谁胜谁负的主观判断。如果法院判决由原告承担全部或绝大部分案件受理费，则被告胜诉；反之法院判决由被告承担全部或绝大部分案件受理费，则原告胜诉。以此为标准，上述11份判决书无一例外均判决由腾讯承担全部案件受理费，可以归入腾讯败诉的范畴。
不仅如此，通过进一步阅读和分析，可以将南山区法院判决腾讯“胜诉”（驳回原告针对腾讯全部诉讼请求）的64份判决书区分为以下两类：
首先，59份属于公司原告一并起诉实际侵权人、腾讯，追究腾讯的平台连带责任。案情基本上是原告因其作品（如图片）被微信公众号盗用，或者侵权人通过微信朋友圈等途径销售侵犯原告商标权的商品。
此类案件的原告之所以将腾讯列为共同被告，主要原因大概有两个：其一，原告无从调查微信公众号、微信号的实际使用人是谁，只能诉请腾讯披露相关账号的注册信息，以便追究实际侵权人的民事责任；其二，也因为不知实际侵权人的身份及其所在地，将腾讯作为管辖原因，向其住所地的南山区法院起诉。概言之，此类案件中腾讯充其量是个“工具人”，原告并非将其作为主要诉请对象。
因此，对法院来说此类案件的处理也相当简单。部分案件因为被诉侵权的内容已被删除，原告在诉讼中撤回对腾讯的诉讼请求（4份）；更多的是南山区法院根据相关法律关于平台承担连带责任的规定（通知 不作为，即所谓“避风港规则”），以原告未提交证据证明起诉前已将侵权事实通知腾讯及腾讯在知情后仍存在侵权行为为由，判决驳回其对腾讯的诉讼请求（54份，其中包括深圳市猎图信息技术有限公司作为原告提起的类案28件，针对同一侵权人上海教育报刊总社提起的串案23件）。另有1份“（2019）粤0305民初14731号”因原告针对腾讯的起诉已有生效法律文书作出裁判，构成重复起诉，法院不予支持。
所谓“类案”，是指当事人不同但事实高度牵连，符合普通共同诉讼的要件，法院分别立案所形成的一系列案件。例如，该“类案”均由深圳市猎图信息技术有限公司起诉XX、腾讯。
很显然，原告撤回对腾讯的诉讼请求，或者构成重复起诉，不能算作腾讯胜诉。而原告明知未在起诉前通知腾讯侵权事实，径行一并起诉腾讯，主要是将其住所地作为管辖连接点。此类案件无论在哪个法院审理，是否拥有实力雄厚的法务团队，结果显而易见，不会有丝毫差别。因此，此类案件仅具有统计案件量的意义，很难将其当作“南山必胜客”的适格论据。
其次，其余5份属于自然人原告因腾讯提供网络服务、网络商品发生纠纷，起诉请求腾讯返还被盗的游戏装备（“（2020）粤0305民初22125号”）、支付拖欠的网络主播劳务费（“（2020）粤0305民初21771号”）、解除游戏账号的封禁（“（2020）粤0305民初11671号”）、解除QQ账号封禁（“（2020）粤0305民初384号”）、返还微信公众号昵称使用权（“（2020）粤0305民初870号”）等。
但南山区法院基于原告在游戏装备交易过程中未妥善保障自身虚拟财产安全，腾讯未与原告签订劳务协议，原告被其他用户投诉且后台程序判定其消极比赛，原告利用QQ账号发送淫秽色情信息并被举报“*扰”，原告并非律师但使用名为“律师”的公众号，违反《律师法》规定等理由，判决驳回原告的诉讼请求。
笔者不拟对这几份判决书合法、合理与否作出评判，但考虑到原告均为自然人，而以腾讯法务团队的经验、水平、能力，以及可以充分利用后台信息所产生的举证能力不对称，赢下这几起简单诉讼当属情理之中。既不值得夸耀，也无需大惊小怪。
腾讯作为原告的判决书统计分析腾讯作为原告的判决书共7份，其中没有一份判决驳回腾讯的全部诉讼请求，“大数据揭秘”一文所称腾讯在南山区法院胜诉率100%大概就源于此。但是，在这7份判决书中也没有一份支持腾讯的全部诉讼请求，而都只是部分支持了腾讯的诉讼请求。
先来看“判决赔偿金额/请求赔偿金额”的统计结果：
（表二）
从表二可以看出，除1份判决的“判决赔偿金额/请求赔偿金额”超过50%外，其余没有一份超过三分之一，且5份低于10%，最低仅2%。将这5份判决一概归入腾讯胜诉，未免有些牵强。而唯一可视作腾讯完胜的“（2019）粤0305民初23682号”判决，是因为有证据证明被告在三年内经由微信、支付宝获取的组团带打收款达到2004281元，法院酌定被告赔偿腾讯经济损失及维权合理开支250万元。
当然，如上文所述，“判决赔偿金额/请求赔偿金额”不是衡量谁胜诉、谁败诉的有效指标。那么再来看这些判决书中法院关于案件受理费（含保全费）的分配：
（表三）
从表三可以看出，除1份判决书判决被告承担全部案件受理费、保全费以及1份判决被告承担1.9%的案件受理费、保全费外，其余5份均判决被告承担58%的案件受理费、保全费。究竟被告承担多大比例的案件受理费才能视作原告胜诉，仍然是一个棘手的问题。
笔者采用相关学者的工具性定义，将被告承担80%以上的案件视作“原告全面胜诉”，将被告承担50-80%的案件视为“原告部分胜诉”，而被告承担50%以下的案件视为“被告胜诉”。（参见王亚新：《实践中的民事审判（二）——五个中级法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》2004年第1辑，第20-21页）
以此为标准，腾讯全面胜诉的1件，部分胜诉的5件，败诉的1件。“（2019）粤0305民初3403号”判决不仅只支持了腾讯2.0%的诉讼请求金额，而且判令腾讯承担98%的案件受理费，可以说腾讯完全败诉。由此重新统计腾讯作为原告的胜诉率，全面胜诉14.3%，部分胜诉71.4%，二者合计85.7%。
这一胜诉率仍然相当高。但也并非不可理解。
首先，这7起案件中，腾讯起诉被告向游戏用户提供使用外挂程序的有偿组团带打服务或宣传、销售游戏作弊软件，构成不正当竞争的6件；起诉解除与被告的“直播平台主播入驻协议”、请求被告因更换直播平台承担违约责任的1件。对于前一类案件，腾讯法务团队利用后台信息，很容易收集、固定被告侵权的相关证据。对于法院而言，审判的焦点不在于被告是否构成侵权，而是根据证据、案情酌定被告赔偿金额。
而腾讯可以说遭到完败的唯一案件，恰就是剩下的那一件。该案被告违约很明显，但法院“考虑到本案被告目前直播收入水平，以及其违约期间较短，其又主动终止了违约情形，给原告造成的损失较小”，最终“参照合同约定的‘或等值于被告在企鹅电竞历史最高月收入10倍，加上被告在新平台历史最高月收入10倍的违约金’条款来确定违约金”，判决被告赔偿腾讯诉请金额的2%，并由腾讯承担几乎全部案件受理费。
其次，在网络游戏这一日益庞大的产业里，有偿组团带打、兜售游戏作弊软件等也如影随形，挥之不去。
据《2020年中国游戏产业报告》披露，2020年中国游戏市场实际销售收入达 2786.87 亿元，用户规模达 6.65 亿人。点此可见《2020年中国游戏产业报告》。
而作为游戏营业额排名全球第一的腾讯，每天都会遇到海量的侵权、不正当竞争事件，但选择起诉侵权人索赔的仅是其中很小的一部分。换言之，凡是腾讯提起诉讼的，必然已掌握较为充分的证据，从而实现“一打一个准”、“诉一件赢一件”；而没有胜诉把握的，很可能就选择放弃或继续调查取证。腾讯在此类案件中的胜诉率奇高，可以说是理所当然。如果输掉这么简单的诉讼，腾讯法务部大概可以全体“自裁”了。
结语：“南山必胜客”的虚与实综合前文的分析，腾讯无论作为被告还是作为原告的胜诉率都没有“大数据揭秘”一文宣称的那么夸张。不对“胜诉”作出界定或者交代界定的方法，而只罗列“胜诉率”吸引眼球，用网络用语讲就是非蠢即坏。打着大数据的旗号，但违背数据统计方法，隐瞒数据背后的事实，也可以说是耍流氓。
进一步看，腾讯作为被告的案件中，绝大多数（58件）属于将腾讯作为管辖“工具人”的类型。此类案件的受理法院无论是“南山”还是“北山”，皆无实际影响。但因为南山区是腾讯住所地，导致此类案件向南山区法院大量聚集，推高了腾讯作为被告的胜诉率统计结果。其余腾讯胜诉案件也都案情简单，证据充分，从判决结果来看未见明显错误。至于腾讯作为原告案件的胜诉率高，主要源于起诉前的筛选机制。
无论哪一类案件，腾讯都可以利用其事先签订的协议规避法律风险，事后通过后台收集固定证据，运用反复诉讼中积累的实战经验，进行有效的起诉或应诉。高胜诉率属于情理之中，尚不构成控诉司法腐败、司法地方保护的适格证据。
当然，网友对“南山必胜客”的调侃也并非无中生有。虽然笔者没有找到该词的出处，但推测起来应该是“草根”网民的发明。由于微信、QQ等社交工具的流行，几亿网民在使用腾讯提供的网络服务、商品时会产生大量纠纷。当普通网络用户被腾讯在南山区法院起诉，或者向法院起诉被裁定移送至南山区法院管辖后，频频被该院判决败诉，难免心生不满，创制了“南山必胜客”的梗并流传开来。这多少反映了消费者、自然人在面对巨无霸企业时的无奈。
另外，虽然网上没有披露腾讯法务部的人员名单，但想来不乏南山区法院、深圳市中院甚至广东省高院的前法官。在中国社会语境下，这种人员交流难免形成无法说清道明的“关系”网络。而作为一家国内首屈一指的互联网公司，腾讯会通过各类学术研讨活动与当地法官频繁进行互动交流，交换对新颖、复杂或常见法律问题的看法。这种学术交流对双方都有微妙的影响，既会影响腾讯在个案中的诉讼策略（是否选择起诉、是否与原告达成诉前或庭外和解等），也可能影响法院的裁判观点。
对法院的影响在本文的分析样本里未见明显体现，应该与全部案件均属于常规、小额、简单案件有关。但如果遇到超大标的额或具有示范性的“热门”案件，是否会影响裁判的公正性，仍有待观察与分析。站在维护消费者权益的立场上，巨无霸企业在住所地法院的胜诉率都很高，比如除了“南山必胜客”还有“龙岗无敌手（华为）”、“福田流氓头（平安）”，阿里、京东、字节跳动等也概莫能外，其真伪虚实均值得关注。
本文只是一个比较简单、初步的分析，选取的样本很有限，未必具有统计学上的显著性。因此，本文的结论具有局限性，目的主要在于提醒读者理性看待“南山必胜客”的梗，防止被人带了节奏。为了弥补不足，笔者拟指导学生组成课题小组，对更长时段深圳两级涉腾讯的裁判文书进行检索、阅读、分析，同时选取若干“热门”案件或重大法律争议问题，比较深圳两级法院与其他地区法院裁判观点的异同。期待届时能提供更加全面、准确的图景与解读。
