已代表啥意思,已经意思和含义

选自 王泽鉴《民法总则》第五节 意思表示

意思表示系将内心企图实现一定私法上效果表示于外，因此意思表示须对外“发出”，并在一定要件下生效（如意思表示到达相对人，或相对人了解），始能发生效力。因此意思表示的发出及达到乃成为意思表示发生效力的要件。此为意思表示及法律行为的核心问题，涉及表意人意思自主及相对人信赖保护，如何分配风险的困难问题。

“民法”对此设有规定（第94条、第95条、第96条），有待阐释问题甚多，为增进了解，先将其规范体系简示如下，便反复对照研读（先略读体系纲要，再详读本文，来回数次，构想设计案例，培养体系构成、处理案例的能力）：

一、意思表示“发出”的功能、意义及时点

某甲填妥乙出版社“爱因斯坦科学漫画丛书”订购单，签名其上，贴好邮票，因价金高达1万元，寄出与否，其意未定，乃放置桌上，前去上班。甲16岁之子丙整理书桌，发现该订书单，欣喜万分，即奔往邮局寄出。3日后甲接获乙出版社通知，请甲付款取书，甲不知如何是好，询问邻居法律系丁教授。试想丁教授将如何回答？

（一）发出的功能

意思表示的“发出”的概念，虽仅于“民法”第95条第2项使用之，但具有如下重要的功能：

（1）表意人是否有权利能力或行为能力，应就意思表示发出时加以认定之。

（2）意思表示发出后，表意人死亡、丧失行为能力或其行为能力受限制者，其意思表示不因此失其效力（第95条第2项）。

（3）意思表示有无错误，亦以发出的时点为准据。

（4）意思表示的生效，以发出为要件，对未经发出的意思表示不得为承诺。

例如甲至乙的办公室，见乙的桌上有一信件，载明愿承租甲的房屋，甲即对乙承诺者，其意思表示不生效力。

（二）发出的意义及其时点

⒈无相对人的意思表示

发出，指表意人已做成使其内心意思表示明确地表示于外的行为。

在无相对人的意思表示，表意人完成其表示过程者，其意思表示即为发出。

例如，于自书遗嘱全文，记明年、月、日，并亲自签名（第1190条前段）。在对公众（无相对人）所为的意思表示，例如刊登悬赏广告，于广告人将广告张贴于墙壁时，其意思表示即已发出。

⒉有相对人的意思表示

在有相对人的意思表示，其口头意思表示的发出，须对受领者为之，使其客观上得为了解，否则不成立发出。

例如，某公司董事甲对其秘书表示决定购买乙的房屋，乙适在门口听到其事时，亦不能对甲为承诺的意思表示。

又某公司总经理丙在其办公室向人事室主任表示，其司机丁工作不力，应予解雇，丁在隔壁房间听到其事而“了解”之，仍未因此而遭解雇，盖丙还未对丁“发出”终止契约的意思表示也。

在有相对人的意思表示，其以书面（或电报传真等）为表示工具时，其发出时点非该书面作成之际，而是使其进入得预期其到达受领者的过程之时。

例如，将书信投入邮筒、将电报交付电信局、将文件交与友人送达，皆属意思表示的发出。

意思表示发出后，不能适时到达相对人的，亦属有之，例如，信件途中灭失、相对人传真机被盗，其风险由表意人承担。

（三）遗失的意思表示与相对人的保护

在前揭例题，乙出版社得否依“民法”第367条规定向甲请求付款及受领漫画全书，问题在于乙出版社得否对甲“未发出”的要约为承诺。

此种擅由他人“发出”的意思表示，学说上称为遗失的意思表示。

德国立法理由书认为意思表示须依表意人的意思而发出，乃属当然，否则不生效力。

然为保护相对人的信赖，学说上有认为表意人对意思表示之进入交易过程，依其支配及管理范畴有可归责的事由时（如将贴好邮票的信件放餐桌上），应视其意思表示已发出。反之，表意人无可归责的事由时，则认其意思表示未为发出，不生效力，虽不必撤销，但应类推适用意思表示错误的规定（《德国民法典》第122条，相当“民法”第91条），使表意人对相对人负信赖利益的损害赔偿责任。

笔者倾向于认为本诸意思自主原则，遗失的意思表示，既未依表意人发出，应不生效力。惟表意人对其意思表示的“遗失”有可归责事由时（如未明示其尚不发出的意思，或未将信件放在抽屉之内），对发生有效意思表示的表征，具有过失，应类推适用意思表示错误的规定，对相对人信其意思表示为有效所受损害（信赖利益），负损害赔偿责任。在前揭订购漫画丛书之例，甲将贴有邮票之订购单放在桌上，具有过失，盖在此种情形，其家人通常会认定甲有发出的意思。因此甲与乙出版社的买卖契约虽不成立，但对乙出版社的信赖利益（如准备寄书费用），应负损害赔偿责任。

尚需说明的是，遗失的意思表示与意思表示欠缺表示意识，在实务上虽不具重要性，但系德国民法实例演习必要的案例，并常为德国国家司法考试的题目，因其可供较深入认识意思表示的意义及功能，如果调和意思自主及信赖利益，训练或测试法律人的思考能力。

二、意思表示发出后表意人死亡

1.甲公司董事长某乙，于3月1日下午告诉其女秘书丙致函于丁，表示愿以新台币5亿元购买其南京东路之大厦。丙于3月2日上午发信，于3月4日到达丁处。经查乙于3月2日晚间因心脏病死亡，丁于3月3日遭遇车祸不治。设丁的继承人戊函复甲公司为承诺时，甲公司与戊是否成立买卖契约？

2.甲中风，行动不便，向乙订购为其量身打造的轮椅，于3月3日发出，于3月4日到达乙前，甲死亡。乙不知甲死亡之事，以传真表示承诺，并即购买材料，准备制作轮椅。而后甲之子丙通知乙其父死亡之事。在乙其间是否成立订购轮椅契约？或乙得否向丙请求支付购买轮椅材料所支出之费用？

（一）例题1：要约购买房屋

在例题1，甲公司与戊间的买卖契约是否成立，应检讨的问题有二：

①乙的死亡是否影响其要约的效力。

②丁之继承人戊得否承诺。

“民法”第95条第2项规定：“表意人于发出通知后死亡或丧失行为能力，或其行为能力受限制者，其意思表示，不因之失其效力。”乙的女秘书丙于3月2日发信，乙于当日夜晚病故，系于发出通知后死亡，其购买丁所有房屋的要约的效力并不因此而受影响。在该要约未达到前，丁已死亡，对丁的继承人戊能否生效，民法未设明文，应予肯定。盖买卖契约，依其性质，并不特别注重当事人其人的性质，得由其继承人继承被继承人财产法上的地位（第1148条）而为承诺。

关于“民法”第95条第2项所谓死亡，指真实死亡，不包括死亡宣告。所谓丧失行为能力，指监护宣告的情形。其所称“或其行为能力受限制”一语，立法理由书认系指“民法”第85条第2项规定，学者亦多采此见解。

梅仲协先生于其《民法要义》（第75页）作有如下之说明，可资参照：“惟查现行民法，并不承认准禁治产制度，行为能力受限制之原因,，仅有满7岁以上之未成年人之一种。故自然人满20岁而成年后，绝不能因任何原因，致其行为能力受限制。又依民法第85条第2项规定，法定代理人对于独立营业之限制行为能力人，虽得撤回或限制其营业，但此亦不能谓为行为能力受限制，盖其性质上本系限制行为能力人也。又民法第13条第3项，既认为未成年人因结婚而取得完全行为能力，故亦不以婚姻关系消灭，而其行为能力，复受限制。依上论述，民法第95条第2项或其行为能力受限制一语实属赘述。”此项见解，可资赞同。

据上所述，乙的要约既已发出，不因其死亡而失其效力，于达到相对人丁时，对其继承人戊生效。丁的继承人戊得对甲公司为承诺，而成立买卖契约。

（二）例题2：要约购买轮椅

在例题2，其问题在于甲向乙订购为自己量身打造的轮椅，此项契约给付具客观的个人关联性，解释上得认为依要约人假设的意思，要约因其死亡而消灭，不具承诺能力。在甲生前已与乙成立定做轮椅契约时，应由甲的继承人丙承担不能使用轮椅的风险。但为顾及乙的信赖，丙应对乙因信赖对要约承诺所受损失（信赖利益），负赔偿责任（类推适用第91条规定）。

意思表示有为无相对人，有为有相对人。无相对人的意思表示何时生效，民法未设明文，解释上应认为与其意思表示成立之同时发生效力，例如：

某甲于教室宣称有发现其民法总则笔记本者，愿以电影票两张为报酬，此项悬赏广告的要约于为此意思表示时，发生效力。

某甲数度参加律师考试，每次皆因一分之差落弟，愤时运不济，丢弃其书于垃圾车，其动产所有权于其抛弃行为（单独行为、物权行为）完成之时归于消灭（第764条）。

惟此系原则，法律另有规定时，如遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力（第1199条），应从其规定。【“最高法院”1968年台上字第3647号判例谓：“对话人为意思表示者，以相对人了解时发生效力，非对话者，以通知达到相对人时发生效力，民法第94条及第95条定有明文。同法第451条所谓表示反对之意思是否发生效力，自亦应分别对话或非对话，以相对人已否了解或通知已否达到相对人为断。”】【“最高法院”1967年台上字第1278号判例谓：“行政机关依台湾省放领公有土地扶植自耕农实施办法，将公有土地放领于民众，系私法上之契约行为，依此行为所生法律上之效果，自应适用民法之规定，而契约因当事人互相意思表示一致而成立，其意思表示发生效力之时期，如为对话，以相对人了解时为准，如非对话，以通知到相对人时为准，从而撤销意思表示之除斥期间，自应以意思表示发生效力之时计算。”】

有相对人的意思表示可分为对话的意思表示及非对话的意思表示。前者，表意人与相对人能直接为意思表示，如打电话、旗语等是。后者，指表意人与相对人仅能间接表示意思，如以书信、电报、Telex、传真、E-mail等传达其意思。此项分类系以意思表示能否直接沟通为标准，故虽地隔千里，以电话表示其直接意思时，仍为对话；虽近在咫尺，以纸条为传达时，不能直接表达其意思，仍应适用非对话的规定。

“民法”第94条规定：“对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。”

所谓了解，指依通常情形，客观上可能了解而言，故对不懂中文的外籍劳工，以中文为解雇的意思表示，不生效力。相对人漏听表意人的言语时，得请求重述。在通常情形，相对人可能了解，而主张未了解时，应负举证责任。

（一）达到原则

1、达到的概念及判断基准

“民法”第95条第1项本文规定：“非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力。”由是可知，“民法”不采所谓表示原则（如信已写完）、发信原则（如信已投邮）、或了解原则（如信已阅悉），而采达到原则（受信原则）（如信已投入相对人的信箱）。此项规定，最能折中双方当事人的利益，实属妥适。“民法”第95条系任意规定，当事人得为不同的约定。

【“公司法”第172条第1项规定，*常会的召集，应于20日前通知各*。第2项规定，*临时会之召集，应于10日前通知各*。“最高法院”1998年台上字第1776号判决谓：“查股份有限公司*会召集之通知，依公司法第172条第1项、第2项规定意旨，系采发信主义，通常固须于该条项所定之期限前并依*名簿所载各*之本名或名称、住所或居所发送召集*会之通知，始生效力。惟公司如未依法备置*名簿或所置*名簿就上开事项之记载有所欠缺，致须对非属*名簿上所载之*住、居所发送开会之通知，而于客观上已足使该*了解通知之内容者，解释上，应认仍生通知之效力。否则在股份有限公司之*人数，恒逾千百甚至上万，苟因发送召集*会通知之争执，而迭陷*会之决议于永不确定至不能执行之窘境，显失立法之原意。”】

达到，指意思表示：

①已进入相对人的支配范围；

②置于相对人可以了解的状态而言。

例如，解除契约的信函于通常时间投入相对人的信箱，放入相对人住家的门内，放置于相对人办公桌上，即为达到。实际上纵未阅读，理由如何，究为生病住院或出外旅行，均所不问。若解除契约的信函系于午夜11时投入信箱，应认为于翌日通常取信之时，始行达到。盖依社会一般观念，不能期望相对人于深夜随时开箱取信阅读。惟相对人于午夜11时半外出归来阅读该信函时，应认于其阅读时达到。

达到原则乃在合理分配意思表示于途中遗失、迟到或相对人未阅读函件等的危险，故应依社会一般观念，斟酌相关情事认定之，此为实务上的重要问题，特举两个“最高法院”判决以供参照：

（1）“最高法院”1965年台上字第952号判例谓：“第440条第1项所谓支付租金之催告，属于意思通知之性质，其效力之发生，应准用同法关于意思表示之规定（见1952年台上字第490号判例）”而第95条第1项规定“非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力，所谓达到，系仅使相对人已居可了解之地位即为己足，并非须使相对人取得占有，故通知已送达相对人之居住所或营业所者，即为达到。不必交付相对人本人或其代理人，亦不问相对人之阅读与否，该通知即可发生为意思表示之效力。”准此以言，公司人事单位将终止雇佣契约通知放在受雇人办公桌面，其意思表示已置于相对人可能支配之范围，并使其居于可随时了解之地位，该通知发生意思表示效力。

（2）“最高法院”2006 年台上字第 2611号判决谓:“非对话而为意思表示者,其意思表示,以通知达到相对人时,发生效力('民法’第 95 条第1项)。本件 2004 年9月 30日之董事会开会通知,系在'公司法’第 204条所规定之期限前依董监事名册所载各董事、监察人之住址为发送。至寄交上诉人之通知分别于2004年8月3日及翌(4)日投递至上诉人及其配偶林陈O〇之户籍地OO市OO0街O0号及董事名册所载之同市OO街O0号之OO址,但因无法投交,遂于同年月5日送交基隆市东信路邮局招领,招领期满未领取,而于同年月 26 日于封面加盖'招领逾期退回’之戳记,退还原寄件人,并有基隆邮局函为凭,为原审所合法确认之事实,则该通知已达到上诉人及其配偶之支配范围内,上诉人及其配偶随时可以了解其内容,应认该开会通知已送达而发生效力。”

如何认定挂号信件的达到?邮差投寄挂号信,因收件人不在,留下领取通知时,尚不能认系已达到,盖其意思表示尚未进入相对人的支配范围。其达到之时,得认系依通知书最早可到邮局领取信件之日。例如,接到领取挂号通知书,猜想系公司解聘或出租人终止租约的通知,不去邮局领取,应认该解聘或终止租约意思表示业已达到,发生效力。

2.达到的举证责任

关于意思表示的达到,应依一般原则由表意人就其达到及时点负举证责任。发出的证明本身尚有未足,如以传真为意思表示时,不能仅因有发出记录,即可认为达到相对人。为减轻举证责任的负担,表意人应选择适当的通知方法。

兹将意思表示的达到,依不同的意思表示方法(尤其是电子化之意思表示的达到),图示如下:

(二)经由中间人的意思表示:代理与使者

1.甲承租乙之房屋,约定得于6月30日前终止租约。甲于6月29日打电话给乙，欲终止契约。适乙不在家。试问于下列情形，是否发生终止租约之效力:

(1)甲告知接听电话之乙妻丙其终止租约的意思,而丙迟至7月1日始告知乙。

(2)接听电话者,系乙的司机丁,甲告以终止租约的意思,丁迟至7月1日始告知乙。

2.甲到乙宅交付解除租赁契约的文件,乙不在家，甲交由邻居丙转交。丙迟未转交。

1.代理

意思表示得经由所谓的“中间人”发出或受领。中间人为代理人时,其于代理权限内,以本人名义代为意思表示或代受意思表示,直接对本人发生效力(第103条)。甲的代理人乙以电话告知丙的代理人丁,表示“愿以所提条件承买A屋”。丁以传真回答“感谢来函,一个月内交屋”。乙的意思表示(要约)于丁了解时发生效力，丁的意思表示(承诺)于乙于通常收到传真之时因达到而发生效力(是否阅读,在所不问),相互表示意思一致,于甲与丙间成立买卖契约。

2.使者

中间人亦得为使者(传达),其有传达意思表示的权限者,为表示使者(Erklarungsbote);其有受领意思表示权限者,为受领使者(Empfangs-bote)。在表示使者,须其传达意思表示于相对人时,发生效力,表意人须承担其未为适时传达的风险。在受领使者,于其将受领的意思表示置于相对人通常可支配之范围、可随时了解其内容的客观状态时,发生效力,误传、迟传或根本未传达于相对人的风险,应由相对人承担。例如,甲嘱其司机乙将对要约承诺的信函交付于相对人丙,丙适不在办公室,乙将该信函交给丙的秘书丁,丁迟误将甲承诺的信函传达给丙时,应由丙承担其风险。在此情形,乙为甲的“表示使者”丁为丙的“受领使者”,兹将表示使者与受领使者的基本构造,图示如下:

受领意思表示的权限,得由相对人明示或默示授权。此外,应依一般交易观念、诚实信用原则加以认定。相对人的配偶或管家、公司行号的秘书、公寓大厦的管理员通常可认系受领使者。对受领使者为意思表示者,于相对人通常可支配了解时,发生效力。例如,甲于星期日遇见乙的女秘书某丙,交付解除买卖契约的信件,须俟翌日丙上班之际,始可期望丙将该信件交给乙,而发生达到的效力。

在前揭例题,甲于终止租约期限前一天,以电话向乙为终止租赁契约的意思表示,若由乙亲自接听时,系对话人的意思表示,于乙了解时发生效力。电话系由受领使者接听时,为对话的意思表示。否则为非对话意思表示,于其通知达到相对人时,发生效力。兹就(例题1)分别说明如下:

(1)甲告知乙之妻丙。丙系乙之妻,依一般交易观念,应认为丙有受领权限,于丙了解甲于6月29日所为终止租约的意思表示时,甲的意思表示即达到相对人乙,而发生效力,丙虽迟至7月1日始告知乙,终止租

约的效力,不因此而受影响。(2)甲告知乙的司机丁。司机,依一般交易观念,不具受领权限,应认系甲的表示使者,故须丁将甲终止租约意思传达给乙时,始为达到。丁迟至7月1日始将甲意思表示的内容告知乙,已逾越终止契约的期限,甲终止契约的意思表示不发生效力。

在(例题2)甲为解除租赁契约,到承租人乙家中交付解约文件,适逢乙不在家,甲请乙的邻居丙将该解约文件交付于乙。在此情形,应认为内系甲的表示使者,而非乙的受领使者,甲应承担丙未适时交付解约文件于乙的风险。

(三)达到的阻止或障碍

在对话的意思表示,相对人掩耳不听本人或其使者口传之语时,依诚实信用原则,不得主张对意思表示不了解。在非对话的意思表示“最高法院”1986年台抗字第255号裁定谓:“若表意人以书信为意思表示,该书信达到相对人,相对人无正当理由而拒绝接收时,该书信既已达到相对人之支配范围内,相对人随时了解其内容,应认为已达到而发生效力。”其有拒绝受领正当理由者,如信件未贴邮票,需由收件人补付邮资:深夜敲门交付解除契约函件等。

【参见“最高法院”1969 年台上字第:715 号判例:“非对话而为意思表示者,其意思表示以通知达到相对人时,发生效力,第95条第1项定有明文,所谓达到,系指意思表示达到相对人之支配范围,置于相对人随时可了解其内容之客观的状态而言,上诉人送达之催告书中,其挂号邮件收件回执,盖有被上诉人租用之台南市邮局第 107号信箱之戳记部分,即属所谓意思表示之达到固无论矣,其经交付于被上诉人之工人王〇水收受部分,虽该王〇水并非专管收发,但既将原件连同以租用信箱收受部分全部送交杨〇瑞转交渔市场,足见被上诉人租用之信箱,经常系由该王〇水开启,从而邮局将上诉人之催告书径行交付该王〇水,亦难谓为并未达到。”】

相对人因可归责事由阻碍意思表示达到,有背于诚实信用原则时.应视为已达到。例如,伪称挂号信件的收信人不在,而使邮差带回其信件:甲与乙约定下午2时前,乙得以电话解除契约,甲故意取去听筒:丙与丁约定下午6时前,丁得以传真为承诺,丙故意关掉传真机。

某大学信息系教授甲于10月8日致函于乙公司,同意应聘担任办公室自动化中心主任，于10月10日(星期日)经邮差投入乙公司之信箱。甲于发信后获知另有高就,即另致函于乙公司，表示撤回应聘之事,于次日(星期一)亦经邮差投入乙公司的信箱,该日适逢补假。10月12日(星期二)上午乙公司的人事主任丙先拆阅甲应聘之信,随即奉准办理发表人事命令。直至当日下午丙始拆阅甲撤回应聘之信。问甲与乙公司间的雇佣契约是否成立。

在上开例题,甲与乙公司间的雇佣契约是否成立,视甲的承诺是否发生效力而定。“民法”第 95 条第1项规定:“非对话而为意思表示者,其意思表示,以通知达到相对人时,发生效力。但撤回之通知,同时或先时到达者,不在此限。”依此规定,应认定者有二:①甲之承诺何时达到乙公司:②甲撤回其承诺之通知是否同时或先时到达。甲发出应聘之函,经邮差投入乙公司的信箱。书信投入对方的信箱,通常应属达到。惟10月10日适逢假日,10月11日又逢补假,公司休假不上班,所以甲的应聘函于乙公司开始办公之日(10月12日)达到,撤回通知始行达到,故应认为撤回的通知系与应聘之通知同时达到。相对人先行拆阅应聘通知书,对撤回通知之同时达到,不生影响,盖达到与否应就客观情事加以决定。

据上所述,甲撤回应聘的通知与应聘的通知于10月12日同时到达乙公司,甲应聘担任乙公司办公室自动化中心主任的承诺,不发生效力,甲与乙公司间的雇佣契约不成立。

“民法”第 96 条规定:“向无行为能力人或限制行为能力人为意思表示者,以其通知达到其法定代理人时,发生效力。”此系对无受领能力人的规定。“民法”第96条系规定非对话人间的意思表示,关于对话人间的意思表示,于法定代理人了解时,发生效力。需注意的是,纯获法律上利益之行为(如对限制行为能力人为赠与某电脑的要约),或经法定代理人之同意,于限制行为能力人有行为能力的范围(如独立营业的允许.第85条),则有受领能力。

民法”第 97 条规定:“表意人非因自己之过失,不知相对人之姓名，居所者,得依'民事诉讼法’公示送达之规定,以公示送达为意思表示之通知。”乃以公示送达替代意思表示的达到。关于公示送达，民事诉讼法’于第 149 条至第 153 条设有规定。

意思表示生效时,通常即发生其所企图实现的私法上效果,如契约的解除或终止。其意思表示为承诺时,因与要约内容合致而成立契约。此系就一般情形而言,法律行为的成立或生效,除意思表示外,有尚须具备其他要件者,如自书遗嘱应自书遗嘱全文,记明年、月、日,并亲自签名成立,但须于遗嘱人死亡时,发生效力(第1199条)。不动产所有权的移转,则须办理移转书面登记(第758条)。在完成此法定要件前,法律行为的法律效果虽尚不发生,表意人原则上仍应受其拘束,不得任意回,而具有一定的法律效果,例如发生要约的拘束力(第154 条以下)。