21世纪经济报道 记者诸未静 上海报道
某款游戏的游戏名称、应用分发平台上面的主图都是正常的，游戏中的某个不重要的NPC（Non-Player Character，非玩家角色）的服饰存在侵权问题，是否可以认为应用分发平台未尽到审核义务或者注意义务？
这一类涉及到应用分发的前沿法律问题，不仅是平台方每天需要面临的实务难题，也引发了法律学界的密切关注。
如今，移动应用已经成为互联网服务中最重要和最普遍的服务方式，移动应用往往经由移动应用分发平台而接触到用户。从监管层面来看，监管部门继续贯彻“平台为抓手”的监管思路，为应用分发平台设定了一系列义务，要求其监管应用程序的问题，维护应用分发的秩序。
但由于相关监管规定出现的时间并不长，且来源于不同监管部门，导致应用分发主体的相关义务并不清晰。同时，由于应用分发中还存在付费搜索等广告分发场景，广告法规对应用分发主体的义务也会产生影响。由此，使得应用分发主体的义务边界更为模糊。
在此背景下，广东财经大学法学院、广东财经大学法治与经济发展研究所、广东财经大学法律与社会治理研究院于近日举办了“应用分发前沿法律问题研讨会”，邀请学界和实务界同仁与会交流。
应用分发主体公法上的审核义务，不同于私法上的注意义务
应用分发是移动互联网应用程序的关键环节，涉及多个主体。广东财经大学法学院教授姚志伟在演讲主题《应用分发主体的审核义务与注意义务研究》中，首先明确了应用分发的类型和主体的法律性质。
他介绍，应用分发主要可分为“应用商店分发”与“应用内分发”。按照具体场景再划分的话，还可以分为“普通下载”“广告下载”“直接下载”“跳转下载”。
在公法层面，应用分发主体一般构成“移动互联网应用程序分发平台”， 如果有广告推荐的，还可能构成广告发布者；在私法层面构成“网络服务提供者”。广告发布者的审核义务是一种公法审核义务，不能因为这种审核义务的存在，而推定广告发布者具有私法上的审核义务，或者认为广告发布者履行公法审核义务会实质接触内容，从而失去中立性。“也就是说，广告发布者的性质不影响网络服务提供者的认定。”他强调。
谈及应用分发主体的公法审核义务，他指出该类义务来源于应用分发专门规范与广告规范，但其审核义务并不及于知识产权等私权利，相对应的，违反公法审核义务的法律后果也只是承担行政责任，并不能直接转致为民事侵权责任。
“在应用分发层面的审核，包括主体信息审核、特殊资质审核、基本信息审核、应用整体用途审核。在广告规范层面，包括广告主身份等基本信息审核、相关证明材料审查、对前端广告内容的审查。”他进一步分析，这其中，对开发者提交的资质材料的审核是形式审核义务；应用整体用途审核义务是为了防止整体上用于违法（公法）目的之应用上线。广告发布者的审核义务同样也是公法性质的义务，并且需注意广告法修订中“核实”到“核对”的转变以及“内容不实”到“内容不符”的转变。
而就应用内容而言，应用分发主体并无审核义务，而是一种“监测义务”，这种义务与审核义务不同，其并不要求对应用内容进行事前的逐一审查，而是在应用上线后，通过日常监测，在发现违法内容时，采取必要处置措施。并且，此种监测义务也只是公法性质的义务，不涉及知识产权等私权利的监测。
姚志伟还介绍，应用分发主体的审核义务与注意义务存在明显差异。从立法层面、司法层面、团体标准三个不同维度来看，应用分发主体对应用程序没有前置的私法审核义务，而只负有一定的注意义务。同时这种私法注意义务的范围也是有限的，就不属于基础静态内容的应用内容或非知名的权利内容、信息，应用分发主体只承担较低的注意义务。需要强调的是，这种注意义务应当存在合理边界。
华南师范大学法学院副教授王影航也认为，在不同环节，应用分发平台可能都需要关注一下相应的注意义务，且要避免陷入误区。比如上架审核中的侵权注意义务。他介绍，现行法律下，分发平台不负有在应用上架时审核其是否侵犯他人知识产权的义务。
直接经济利益概念过于模糊，不应作为认定分发平台责任的关键性因素
于是，“直接经济利益”这一要件对于应用程序分发平台的法律责任认定就有了关键性意义，多位与会嘉宾就此展开探讨。
中国政法大学文化娱乐法治研究中心执行主任，比较法学研究院教授刘文杰在《应用商店、网络平台与侵权责任》的主题演讲中，介绍了中国司法解释中关于网络平台侵权责任制度下“直接经济利益”要件的由来和发展。他介绍，现行著作权法中第64条明确了《信息网络传播权保护条例》可以作为特别法处理信息网络权保护的相关问题，而《信息网络传播权保护条例》第20到23条规定了四个责任避风港，均是移植自美国DMCA（Digital Millennium Copyright Act，数字千年版权法）的相关条文。但在对比中美关于“直接经济利益”要件的规定时，可以发现中国法下该要件并没有明确是否为替代责任，也仅是单独提及，而没有提及是否需与“控制的权利和能力”要件一起使用。
姚志伟也对此进行举例说明，例如某应用只是一个内置书籍商城功能的阅读器，虽然商城中也有《射雕英雄传》一书涉及侵权，但分发主体实际只针对该阅读器整体进行推广，且前端广告内容并不侵犯《射雕英雄传》权利人的著作权，则此时不应认为分发主体从侵权的《射雕英雄传》电子书（或该书的片段）中获得了直接经济利益，不应要求其承担较高注意义务。
“直接经济利益本身是一个模糊概念，判断义务与责任仍应回归过错责任与替代责任的基本原理。”刘文杰强调。
广东财经大学法学院硕士生导师，德国科隆大学博士邹青松则做了域外经典案例评析。他介绍，欧盟《电子商务指令》第十四条提到，通过提供的信息设备服务，包括存储用户提供的信息，要求成员国应该确保网络服务提供者对“应用户的要求存储的信息”不承担责任。
以LV vs 谷歌的案例来看，欧盟法院判决认为，谷歌能不能豁免作为网络服务提供商的责任，首先就要审查谷歌所扮演的角色是否中立。如果他的行为仅仅是技术性的、自动的和被动的，那么这就表明谷歌对所存储的数据缺乏了解和控制，那这里所说的所存储的数据是来自于跟LV相关的侵权者。
“也就是说，如果谷歌只是中立的角色，只是被动地去接受这些存储的信息，那么就不能认为谷歌是存在了解和控制的。”他进一步解释称，在欧盟法当中，是否获利对于确定分发平台责任并不是关键性的因素，关键性的因素是分发平台在这个过程当中是否扮演了一个积极侵权的角色，有没有这种角色才是关键。获利情形可能更多是一种间接证据，因为获利，然后去反映平台有没有扮演一个积极的角色。当然如果获利仅仅是针对信息的输入还有存储的话，那这也不能反映它是一个积极角色。
合理界定平台治理责任，需要结合过错责任与客观控制能力认定
作为移动应用程序上传和分发的枢纽，其承担的平台治理责任，须综合考虑不同法律责任的性质区分、法律归责原则、平台控制力等因素。在业界看来，怎么做才能让平台“担责又不过度加压”？
抖音集团商业化法务张贝贝介绍了应用分发平台机制。目前平台的应用分发机制类型有应用商店分发与App内分发，两者具有显著的差异：传统应用商店其实更多的会通过用户的主动搜索来进行分发；APP内的分发机制，更多是会基于内容来激发用户的下载诉求。在下载类型上，传统应用商店更多也是一个自然下载，当然也会包含一定比例的广告分发。比如，在应用商店去搜索下载软件时，这个搜索结果上会夹有广告标签，这种是比较典型的竞价排名类的广告。在应用商店内部，其实也会有一些 banner 的广告位，对部分应用去做一些推荐。
“平台治理义务的确立，应与平台客观具备的控制能力相一致。”她认为，在监管合规场景下需要重点关注，平台是否承担侵权责任的认定要以过错为前提。应当充分考虑应用分发平台在提供网络服务的过程中，在收到侵权通知后对侵权行为的各种因素、处置行为来综合认定主观是否存在过错。并且需要区分公法义务与私法义务，无论是公法场景还是私法场景，都需要特别考虑平台客观上的控制能力。
vivo负责互联网法律事务的法务经理张文则结合企业实务中遇到的困境，总结提炼了应用分发平台在运营过程中遇到的形式审核相关问题以及具体审核中碰到的特殊问题。
最突出的是平台形式审核相关难点。其中包括营业执照经营范围的问题、审核核验渠道的问题、具体审核时外在表现形式边界的问题，以及具体审核工作开展遇到第三方工具信息的滞后与错误带来的困难。
此外，具体举证中举报用户的举证不能或举证缺失问题，也特别突出。张文结合日常工作经验指出，由于实践中普通用户往往不具备足够的法律知识，在向平台针对某个应用进行投诉举报时，可能存在举证不详或举证错误的问题，容易出现平台花费大量精力也无法有效核实的情况，“在遇到这类情况时，平台如何确定自身的审核边界，作为企业也很困惑。”
更棘手的是，还可能存在涉及重大刑事风险的问题。他介绍，针对某些可能存在重大刑事风险的应用，用户的评论、反馈容易出现两极化，但在有权机关未对该应用做出权威认定、平台未掌握足够证据时，无论是将该应用上架或下架，均可能面临不当处置的法律责任承担问题，同时也将面对不同意见用户的批量投诉与举报，平台进退两难，缺乏合规层面的处置信心。
张贝贝认为，应用分发平台责任承担应遵循几大原则。比如应当明确在不同的场景下，例如在不同手机系统上的应用分发，或是不同分发机制下，应用分发平台可能存在不同的主体地位，承担不同的法律责任。此外，应当区分应用分发平台所承担的公法责任和私法责任，平台主观是否构成应知或明知，不能仅以违反公法义务为由认定平台违反了私法义务。
“还应当基于平台控制力认定平台的责任范围。同时分发平台也应不断提升技术手段与治理机制。”她说。
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